Wet overgang van ondernemingen in faillissement

Er ligt sinds 29 mei 2019 een wetsvoorstel ter consulatie tot 31 augustus voor de ‘Wet overgang van onderneming in faillissement’. Met dit wetsvoorstel wordt een nieuwe wettelijke regeling beoogt betreffende de positie van werknemers in faillissement.

Nederland kent een leerstuk voor ‘overgang van ondernemingen’, gebaseerd op Europese regelgeving. Die regeling houdt in dat indien een onderneming (de verkrijger) een andere onderneming (de vervreemder) overneemt, het personeel van vervreemder van rechtswege mee overgaat. Die werknemersbeschermende regeling kent één belangrijke uitzondering: het faillissement. Dit komt omdat de verkrijger de onderneming dan koopt uit de faillissementsboedel.

Uitzondering

De uitzonderingssituatie in faillissement is onderwerp waar menig scriptie over geschreven is. Die discussie is in een stroomversnelling geraakt met de introductie van de zogeheten pre-pack in 2013. Bij een pre-pack wordt de beoogde curator aangesteld om zich te verdiepen in de (bijna) gefailleerde om een doorstart voor te bereiden die spoedig na het uitspreken van het faillissement wordt uitgevoerd. Vanuit werknemers(vereniging)perspectief wordt bepleit dat deze uitzondering in de praktijk regelmatig wordt misbruikt.

Over de pre-pack en de arbeidsrechtelijke gevolgen heeft de rechter zich meermaals uitgesproken. Uiteindelijk heeft het Hof van Justitie inzake FNV/Smallsteps geoordeeld dat het leerstuk van de overgang van onderneming van toepassing is als er sprake is van een pre-pack waarbij de doorstart voorafgaand aan het faillissement is voorbereid en onmiddellijk na het faillissement wordt uitgevoerd. De rechtspraak lijkt die uitspraak echter beperkt uit te leggen. Zo was er in FNV/Smallsteps sprake van een doorstart die tot in detail was voorbereid onder toeziend oog van een beoogd curator en waarbij de doorstart onmiddellijk na faillissement werd geëffectueerd.

Rechten werknemer

Het wetsvoorstel beoogt een nieuwe wettelijke regeling in te voeren betreft de positie van werknemers in faillissement. Het gaat in het bijzonder om de rechten van de werknemer bij een overgang van een onderneming in faillissement. In het wetsvoorstel wordt regelgeving opgenomen waarin werknemers die tijdens de faillietsverklaring in dienst zijn bij de gefailleerde werkgever (de vervreemder) onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij degene die de onderneming overneemt en voortzet (de verkrijger). Op dit uitgangspunt bestaan uitzonderingen, maar de overgang zelf kan geen reden zijn om hiervan af te wijken.

Een uitzondering is dat indien bij de overgang arbeidsplaatsen verdwijnen (als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden) de verkrijger minder werknemers mag overnemen. Welke werknemers dit zijn, dient op een objectieve en transparante manier te worden bepaald. Werknemers die aan het kortste eind trekken,mogen daarbij niet door een non-concurrentiebeding worden beperkt om elders werkzaamheden uit te voeren.

Advies

Het wetsvoorstel beoogt ten slotte dat de ondernemingsraad en de personeelsvereniging van de onderneming het recht verkrijgen om een advies uit te brengen over de totstandkoming van de overgang. De rechter-commissaris die toestemming moet geven voor de overgang zal dit advies bij zijn beslissing betrekken. Dit geheel aan regelgeving zal worden ondergebracht in BW 7 titel 10, de Faillissementswet en de Wet op de ondernemingsraden.