Onder de Whoa dient de waarde die met het akkoord wordt verwezenlijkt, te worden verdeeld onder schuldeisers naar de wettelijke of contractuele rangorde. Op deze regel kan onder omstandigheden echter een uitzondering bestaan. In deze column wordt aan de hand van literatuur en jurisprudentie besproken hoe deze uitzondering de positie van de schuldeiser met een pandrecht beïnvloedt en of de Whoa de pandhouder hierbij voldoende bescherming biedt.
Door Noa van Ingen, student Utrecht Law College van de Universiteit Utrecht
De Absolute Priority Rule
Onder de Whoa kan de rechter het akkoord afwijzen, indien de verdeling van de reorganisatiewaarde niet geschiedt naar de zogenaamde Absolute Priority Rule (APR). Uitgangspunt is dat bij de verdeling van de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd ten nadele van de klasse die niet heeft ingestemd met het akkoord, niet mag worden afgeweken van de wettelijke rangorde bij verhaal, tenzij voor die afwijking een redelijke grond bestaat en de genoemde schuldeisers of aandeelhouders daardoor niet in hun belang worden geschaad.[1] Aan deze laatste criteria dient dus te worden voldaan om geldig te kunnen afwijken van de APR.
Doordat deze voorwaardelijke invulling onder de Whoa is toegestaan, kan de tegenstemmende pandhouder gebonden worden aan een akkoord waarin ten nadele van diens positie wordt afgeweken van de wettelijke rangorde. Dit wordt ook wel een cram up genoemd.[2]
Afwijkingen van de rangorde
Wanneer mag worden afgeweken van de rangorde, is echter niet altijd duidelijk. Uit de wet, literatuur en jurisprudentie volgen geen uniforme maatstaven voor de toepassing van de eerdergenoemde criteria. Van een redelijke grond kan over het algemeen worden aangenomen dat een afwijking van de rangorde is toegestaan, mits dit nodig is om de reorganisatiewaarde te verwezenlijken.[3] Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn, wanneer een nieuwe financier een hoog gerangschikt pandrecht bedingt, in ruil voor het verstrekken van een lening.
De rechter zal vervolgens moeten beoordelen of de schuldeiser door de afwijking van de rangorde niet in diens belangen wordt geschaad. Hierbij bestaat discussie over de vraag welke situaties dienen te worden vergeleken om te bepalen of de belangen worden geschaad. Wordt het belang van de schuldeisers vergeleken met de situatie dat er geen akkoord tot stand komt en er derhalve een faillissement intreedt, is de eis inhoudelijk gelijk aan de no creditor worse off-test. Een andere visie houdt in dat men moet kijken naar de vraag of de reorganisatiewaarde die volgens de het akkoord aan de andere schuldeiser toekomt.[4]
Rechterlijke toepassing
De rechtbank Rotterdam heeft in 2021 de eerstgenoemde test toegepast, waarbij zij verklaarde dat de afwijking noodzakelijk was om faillissement te voorkomen. De schuldeisers die ongelijk behandeld werden, zouden in faillissement niets ontvangen. Daarom is het in hun belang dat het akkoord alsnog tot stand komt.[5] In 2023 volgt de rechter daarentegen de tweede uitleg. In deze uitspraak wordt het belangcriterium vervuld, omdat de schuldeiser het deel van de reorganisatiewaarde ontvangt waar zij ook recht op zou hebben indien niet zou zijn afgeweken van het akkoord. De rechtbank Midden-Nederland volgt in 2022 een andere redenering. Zij stelt dat de uitkering die, in afwijking van de rangorde, buiten het akkoord wordt voldaan, een zeer beperkt bedrag betreft in verhouding tot het bedrag aan de benadeelde schuldeisers binnen het akkoord.[6] Hierbij wordt dus gekeken naar de hoogte van het bedrag en de verhouding hiervan tot de reorganisatiewaarde.
Gevolgen voor de pandhouder
De rechter lijkt telkens een afweging te maken tussen het belang van de individuele schuldeiser en het reorganisatiebelang. Dit maatwerk leidt ertoe dat voor de pandhouder onduidelijk is in welke gevallen de rangorde kan worden gewijzigd ten nadele van zijn voorrangspositie. Dit komt de bescherming van de pandhouder in een Whoa-akkoord niet ten goede. Gezien de relatief jonge leeftijd van de Whoa, is het goed denkbaar dat de positie van de pandhouder in de jurisprudentie en literatuur verder geduid zal worden. De rechtspraak zal in de toekomst wellicht nadere handvaten bieden om een gerechtvaardigde afwijking van de APR te kunnen duiden.
Ook een gastartikel schrijven? Lees hier meer over de mogelijkheden.
VOETNOTEN
[1] Art. 384 lid 4 sub b Fw.
[2] Welling-Steffens, NTBR 2023/11, par. 4.2.
[3] Zie: Moulen-Janssen, Or 2019/147, par. 4.1; Tollenaar 2016, par. 6.14.3.
[4] Bartstra, De Weijs & Jonkers, TvI 2020/15, par. 2.3.
[5] Rb. Rotterdam 3 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:1769, r.o. 3.11.
[6] Rb. Midden-Nederland 31 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1329, r.o. 4.52.