Op 5 februari 2024 werd bekend dat Red Bull-teambaas Christian Horner wordt beschuldigd van grensoverschrijdend gedrag. “Het proces is al gaande en wordt uitgevoerd door een externe, gespecialiseerde advocaat’’ staat in de verklaring van Red Bull.[1] Het gebeurt steeds vaker dat een bedrijf, dat ergens van wordt beschuldigd, een advocaat inhuurt voor een onafhankelijk onderzoek. Lange tijd bestond er onduidelijkheid over de rol van de zogenaamde advocaat-onderzoeker. Het Hof van Discipline (HvD), de hoogste tuchtrechter in de advocatuur, maakte daar in juni 2023 een einde aan door een gedragskader uiteen te zetten.[2]
Door Sam van der Does de Willebois, rechtenstudent aan de Universiteit Utrecht
Echter, nog steeds is het mogelijk dat derde partijen, zoals betrokkenen in het onderzoek, schade kunnen ondervinden door het onzorgvuldig handelen van de advocaat-onderzoeker. Horner zou bijvoorbeeld schade kunnen lijden als de ingehuurde advocaat fouten maakt in zijn onderzoek. In dit blog zal ik u op de hoogte stellen van het normenkader waaraan de advocaat-onderzoek zich moet houden. Daarnaast zal ik ingaan op zijn aansprakelijkheid jegens derden.
De gedragsnormen volgens het HvD
De zaak bij het HvD ging om twee advocaten die onderzoek hadden gedaan naar het belastingadvieskantoor Baker Tilly. Baker Tilly werd beschuldigd van illegale belastingadviezen, waardoor zij een onafhankelijk onderzoek lieten doen door twee advocaten van NautaDutilh.[3]
Uit de zaak volgt dat advocaat-onderzoekers een eigen plaats hebben verworven in de rechtspraktijk. Waar de ‘gewone’ advocaat partijdig moet zijn in het belang van zijn cliënt, is de advocaat-onderzoeker dat helemaal niet. Dit past niet bij zijn onafhankelijke en objectieve rol.[4] Ze moeten zich houden aan specifieke gedragsnormen. Wat betekent dat ze onafhankelijk, objectief, zorgvuldig, volledig en transparant onderzoek moeten doen. Deze normen zijn vereist voor het waarborgen van de integriteit van hun werk.[5]
Het HvD heeft benadrukt dat advocaat-onderzoekers van tevoren duidelijk moeten aangeven welke rol ze vervullen. De reden hiervoor is dat er bij derden geen onduidelijkheid kan bestaan over welke rol de advocaat aanneemt, die van raadsman of onderzoeker.[6] Daarnaast stelt het HvD dat de advocaat-onderzoeker niet al eerder een adviesrelatie met zijn cliënt mag hebben gehad of in de toekomst mag hebben. Dit voorkomt belangenverstrengeling en waarborgt zijn onafhankelijkheid.[7] Het HvD stelt dus strenge eisen aan de advocaat-onderzoeker omdat ook onbekende derden uitgaan van een onafhankelijk, objectief en volledig onderzoeksrapport.
Civiele aansprakelijkheid advocaat-onderzoeker jegens derden
Een derde die een beroepsbeoefenaar wil aanklagen op grond van de onrechtmatige daad, moet aantonen dat er sprake is van een schending van de zogenaamde ‘maatmannorm’. Deze norm vloeit voort uit artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Wettelijk gezien geldt deze norm dus alleen in het contractenrecht, maar in de rechtspraak wordt deze norm ook toegepast voor buitencontractuele aansprakelijkheid. [8] Het houdt in dat de advocaat-onderzoeker zich als een redelijk handelende en redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar moet gedragen. Concreet betekent dit dat derden moeten aantonen dat advocaat-onderzoekers in strijd hebben gehandeld met de gedragsnormen die door het HvD zijn opgesteld.
De mate waarin beroepsbeoefenaren een zorgvuldigheidsplicht hebben tegenover derden verschilt per beroepsgroep en wordt bepaald door verschillende factoren, waaronder de rol van de beroepsbeoefenaar in de maatschappij en de geldende beroeps- en gedragsregels.[9] Een accountant heeft bijvoorbeeld over het algemeen een grotere zorgvuldigheidsplicht jegens derden dan de ‘gewone’ advocaat.[10] Dit komt door het feit dat de accountant een objectieve en onafhankelijk rol vervult in onze samenleving, terwijl de ‘gewone’ advocaat een partijdige rol heeft. Derden beschouwen onderzoeksrapporten van de accountant als de waarheid en zullen daarop vertrouwen.[11] De rol van advocaat-onderzoekers valt daarom meer te vergelijken met die van de accountant dan met de klassieke raadsman advocaat, omdat derden ook van hen verwachten dat zij onafhankelijk en objectief zijn.
Er is nog weinig bekend over de aansprakelijkheid van advocaat-onderzoekers op grond van de onrechtmatige daad. Er heeft zich maar één zaak voorgedaan waarbij een derde een advocaat-onderzoeker aansprakelijk heeft gesteld.[12] Het gaat in dit geval om de heer Klawer aan wie het illegale belastingadvies was gegeven in de zaak van Baker Tilly. Klawer heeft de twee advocaten van NautaDutilh aansprakelijk gesteld, omdat zij volgens hem niet hebben voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. Hij is destijds niet geïnterviewd, waardoor hij in het onderzoeksrapport veel negatiever naar voren komt dan Baker Tilly. Derde partijen zoals de Belastingdienst, de AFM en het OM lazen dat vervolgens onterecht als de waarheid. Het bleek dat Baker Tilly toch het onafhankelijke onderzoek beïnvloedde. Het onzorgvuldig handelen van de advocaat-onderzoekers leverde Klawer in dit geval nadeel op. De rechtbank stelde daarom vast dat de advocaat-onderzoekers onrechtmatig hebben gehandeld.[13]
Hoewel er weinig bekend is over de civiele aansprakelijkheid van de advocaat-onderzoeker jegens derden zijn er wel enkele aanknopingspunten te noemen. Deze komen voort uit de zaak van Klawer tegen NautaDutilh en enkele arresten over de aansprakelijkheid van accountants. Op basis van hun vergelijkbare functie kunnen de aansprakelijkheidsgronden van accountants worden toegepast op advocaat-onderzoekers.
- Een derde die betrokken is bij het onderzoek en op wie het beginsel van hoor en wederhoor niet voldoende is toegepast, kan de advocaat-onderzoeker aansprakelijk stellen. Dit kan ook als deze derde door een onjuiste/ onvolledige weergave van de feiten enig nadeel ondervindt. Dit blijkt uit de zaak van Klawer tegen NautaDutilh en een zaak uit 2019 over de aansprakelijkheid van de accountant.[14]
- Wanneer een advocaat-onderzoeker een onjuist onderzoeksrapport publiceert over zijn cliënt, kan een derde de advocaat-onderzoeker aansprakelijk stellen als die derde zijn gedrag heeft gebaseerd op dat onderzoeksrapport. Voorstelbaar is een derde die een grote aankoop of investering doet vanwege een onterecht positief rapport over de financiële situatie van een bedrijf en dat bedrijf vervolgens failliet gaat. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval voor welke derden dit geldt. In ieder geval niet derden van wie niet verwacht kon worden dat zij hun gedrag zouden baseren op het onderzoeksrapport. Dit blijkt uit een ander arrest over de aansprakelijkheid van de accountant.[15]
- Uit dit arrest blijkt tevens dat dit niet geldt voor derden bij wie het al voor de publicatie van het rapport duidelijk was dat zij die handeling zouden verrichten.
Ter afsluiting
In conclusie kan gesteld worden dat de advocaat-onderzoeker een rol vervult in onze samenleving waarbij een grote zorgvuldigheidsplicht jegens derden geldt. Dit volgt uit de vergelijkbare in acht te nemen zorgvuldigheidsplicht van de accountant alsmede uit de rol die het HvD aan de advocaat-onderzoeker toekent. Een advocaat die optreedt in deze rol zal daarom sneller aansprakelijk zijn jegens derden dan de klassieke advocaat dat is. Een schending van zijn zorgvuldigheid kan hem zowel tuchtrechtelijke- als civielrechtelijke aansprakelijkheid opleveren jegens een derde.
Het is lastig om met zekerheid te zeggen in welke gevallen en jegens welke derden de advocaat-onderzoeker aansprakelijk is. Daarvoor zal er eerst meer jurisprudentie moeten komen. Daarnaast zullen de wetgever en de Nederlandse orde van advocaten regels moeten gaan opstellen over de advocaat-onderzoeker. Het HvD heeft dit ook benoemd. Er zullen bijvoorbeeld regels moeten komen over het verschoningsrecht en de geheimhoudplicht van de advocaat in een onafhankelijk en objectief onderzoek. Allerlaatst vraag ik me af of het mogelijk is dat advocaten volledig onafhankelijk handelen, terwijl ze worden opgeleid om partijdig te zijn. Red Bull moet hun advocaat-onderzoeker betalen, maar mag hier niets bepalen. Is dat wel haalbaar?
Ook een gastartikel schrijven? Lees hier meer over de mogelijkheden.
[1] ‘Red Bull-teambaas Horner beschuldigd van grensoverschrijdend gedrag’, nos.nl, 5 februari 2024.
[2] HvD Den Haag 2 juni 2023, ECLI:NL:TAHVD:2023:59.
[3] HvD Den Haag 2 juni 2023, ECLI:NL:TAHVD:2023:59, r.o. 3.1-3.5.
[4] HvD Den Haag 2 juni 2023, ECLI:NL:TAHVD:2023:59, r.o. 5.20-5.21.
[5] HvD Den Haag 2 juni 2023, ECLI:NL:TAHVD:2023:59, r.o. 5.20-5.21.
[6] HvD Den Haag 2 juni 2023, ECLI:NL:TAHVD:2023:59, r.o. 5.16-5.19.
[7] HvD Den Haag 2 juni 2023, ECLI:NL:TAHVD:2023:59, r.o. 5.27.
[8] HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745, r.o. 3.4.1.-3.4.3, NJ 2016/66, m.nt. P. van Schilfgaarde; HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:744, r.o. 3.4.4-3.4.5, NJ 2019/390, m.nt. Tjong Tjin Tai; HR 14 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1445, r.o. 3.1.2, JA 2023/48, m.nt. G.T. Poolman.
[9] Tjong Tjin Tai 2019, par. 3.
[10] Colsen e.a. 2022, p. 63-65; Tjong Tjin Tai 2019, par. 3; G.A.J. Boekraad 2021, par. 2.3 & par. 4.
[11] G.A.J. Boekraad 2021, par. 2.3 & par. 4.
[12] Rb Amsterdam 21 juni 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:393.
[13] Rb Amsterdam 21 juni 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:393, r.o. 4.6-4.19.
[14] Rb Amsterdam 21 juni 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:393; HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:744, NJ 2019/390, m.nt. Tjong Tjin Tai.
[15] HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:149, r.o. 3.1 (Sloepenbedrijf).
Literatuur
Boekraad 2021
G.A.J. Boekraad, ‘Reikwijdte van de buitencontractuele aansprakelijkheid van de accountant bij de uitoefening van een niet- wettelijke taak’, MvV 2021 (4).
Colsen e.a. 2022
Colsen e.a., Beroepsaansprakelijkheid, Nijwegen: Ars Aequi Libri 2022.
Tjong Tjin Tai 2019
Tjong Tjin Tai, annotatie bij HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:744, NJ 2019/390.