De arbeidsrelatie: een herijking van de maatstaf?

In een zaak tussen een betrokkene en de gemeente Amsterdam heeft AG De Bock (hierna: AG) op 17 juli jl. een (interessant) advies gegeven aan de Hoge Raad met betrekking tot de beoordeling van de arbeidsrelatie. In de conclusie is de AG ingegaan op de vraag in hoeverre de partijbedoeling van betekenis is voor de kwalificatie als arbeidsovereenkomst en hoe invulling moet worden gegeven aan het gezagscriterium.

De AG licht in haar conclusie toe dat in Nederland inmiddels veel mensen in een zzp-constructie werkzaam zijn. Het is een economische realiteit dat het in veel gevallen aantrekkelijker is om werkers als zelfstandige in te huren dan met hen een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Voor werkers is het soms financieel ook aantrekkelijker om werkzaamheden als zelfstandige te verrichten en niet in loondienst. De fiscale begunstiging van zelfstandigen berust ook op de gedachte dat zelfstandig ondernemerschap moet worden gestimuleerd.

De zaak tussen de betrokkene en de gemeente Amsterdam

De betrokkene in deze zaak is een vrouw die met behoud van haar IOAW-uitkering op basis van een participatietraject onbeloond twee maal zes maanden had gewerkt voor en bij de gemeente Amsterdam. De vrouw claimde in deze juridische procedure een arbeidsovereenkomst te hebben met de gemeente Amsterdam. Op grond van deze arbeidsovereenkomst zou deze vrouw recht krijgen op nabetaling van het bij de door haar uitgevoerde functie behorende loon. Zodoende stonden de kantonrechter, het gerechtshof en nu de Hoge Raad voor de vraag of deze vrouw werkzaam was geweest op basis van een arbeidsovereenkomst. Onder andere was de vraag aan de orde in hoeverre de partijbedoeling een rol kan spelen bij de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. Zowel de kantonrechter als het gerechtshof wees de vordering van de vrouw af.

Maatstaf kwalificatie arbeidsovereenkomst

In het bekende Groen/Schroevers-arrest, dat wordt beschouwd als het standaardarrest voor de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst, is in 1997 geoordeeld dat de partijbedoeling van belang is voor de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. Volgens de AG is een herijking van de Groen/Schroevers-maatstaf urgent omdat een steeds groter deel van de werkenden geen (vaste) arbeidsovereenkomst heeft maar op basis van een overeenkomst van opdracht werkt. In 2019 telde Nederland namelijk 1,1 miljoen zzp’ers.

De AG is van mening dat in lijn met het Inscharing-arrest (2019) het wenselijk is dat de Hoge Raad verduidelijkt dat bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst niet van belang is of partijen de bedoeling hadden om een arbeidsovereenkomst te sluiten. Volgens de AG gaat het om de vraag of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. De rechter zal volgens de AG aan de hand van de Haviltexmaatstaf de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen moeten vaststellen. Vervolgens moet worden beoordeeld of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst.

Gezagscriterium

Ten aanzien van de gezagsverhouding stelt de AG dat niet langer het instructierecht onderscheidend zou moeten zijn, maar de organisatorische inbedding van het werk. De vraag die daarbij zou moeten worden gesteld is of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering.

Verder licht de AG met betrekking tot het instructierecht nog toe dat het bestaan van een instructiebevoegdheid steeds minder een onderscheidend gezichtspunt is. Werkers zijn in het algemeen steeds autonomer in het uitoefenen van hun werkzaamheden. Ook zijn er andere manieren dan het geven van instructies om ervoor te zorgen dat werkers het werk uitvoeren. Verder moet door de “strategische contractbepalingen” heen worden gekeken die de gezagsverhouding zouden kunnen verhullen. Een voorbeeld hiervan is de “vrije vervangingsclausule”: de werker mag zich te allen tijde laten vervangen. Tot slot moet volgens de AG naar het reëel ondernemerschap worden gekeken. De omstandigheid dat de werker geen onderhandelingspositie heeft gehad bij de bepaling van zijn loon/tarief kan een sterke aanwijzing zijn dat sprake is van een gezagsverhouding.

Het belang voor de praktijk

De conclusie van de AG is van belang voor de praktijk, omdat de zzp-discussie, en daarmee de vraag wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst, ook in de politiek een veelbesproken onderwerp is. In een eerste voortgangsbrief van 22 juni 2018 zijn kabinetsplannen uiteengezet waaruit blijkt dat een nieuwe afbakening tussen de arbeidsovereenkomst en de zelfstandige nodig is. Van de drie (mogelijke) wetsvoorstellen (te weten: minimumtarief, zelfstandigenverklaring en webmodule) zijn er inmiddels al twee ingetrokken. Naar verwachting wordt in het najaar gestart met de pilot van de webmodule, het instrument dat nog niet is ingetrokken. Met de webmodule heeft het kabinet een instrument ontwikkeld om opdrachtgevers duidelijkheid en waar mogelijk zekerheid te geven over de kwalificatie van de arbeidsrelatie voor de loonheffingen.

Het advies van AG De Bock is een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad. De Hoge Raad is vrij om het advies al dan niet te volgen. Het is nog niet duidelijk wanneer de Hoge Raad uitspraak zal doen in deze zaak.