Tientallen strafrechtadvocaten hebben zich in een brandbrief aan de Raad voor de Rechtspraak uitgelaten over de eerlijkheid in zogenoemde PGP-zaken. Al in 2022 uitten ruim honderd advocaten hun zorgen, maar deze zijn nog altijd niet weggenomen.
Pretty Good Privacy (PGP) is een softwareprogramma dat digitale berichten versleutelt. Berichten kunnen alleen gelezen worden met een unieke code, waarna de berichten van de telefoons verwijderd worden. Criminelen maken hier graag gebruik van, zodat onderlinge berichten geheim blijven. Hoewel de berichten van de telefoons verwijderd worden, blijft de informatie wel opgeslagen op een server. Deze servers, van onder andere EncroChat en SkyECC, kunnen door opsporingsdiensten gehackt worden. Hierdoor kan worden meegelezen in de communicatie tussen criminelen. De data die aan de hand van deze hacks worden verzameld, vormen doorgaans het doorslaggevende bewijs in strafzaken.
Vertrouwensbeginsel
De onderzoeken naar EncroChat en SkyECC vonden plaats in Frankrijk: het bewijs is dus afkomstig uit een andere lidstaat. Binnen het strafrecht geldt dan het vertrouwensbeginsel; lidstaten van de Europese Unie moeten elkaar kunnen vertrouwen als het aankomt op de rechtshandhaving. Dit betekent dat bewijs, afkomstig uit een ander land, over het algemeen kan worden aangenomen door een Nederlandse rechter.
Dat de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van dit bewijs wordt verondersteld, is volgens de advocaten ontoelaatbaar. “Rechters nemen steeds vaker, één-op-één, niet alleen (rechts)overwegingen, maar zelfs complete ‘feitenvaststellingen’ over uit (tussen)uitspraken in andere zaken,” zo is te lezen in de brandbrief. Dit is volgens de advocaten in strijd met het recht op een eerlijk proces. Er geldt immers een onschuldpresumptie: een verdachte wordt verondersteld onschuldig te zijn en heeft daarom mede recht op tegenspraak. De rechter is verplicht “volledig, onafhankelijk en grondig onderzoek te doen naar en te oordelen over de onbetwistbare feiten en het toepasselijk recht”, aldus de advocaten.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad maakte in 2023 onderscheid tussen de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van bewijs dat afkomstig is uit andere lidstaten. Het is volgens de Hoge Raad niet aan de Nederlandse rechter om de rechtmatigheid van het buitenlandse onderzoek te toetsen. Alleen als de buitenlandse rechter zou vaststellen dat het onderzoek niet goed is uitgevoerd, kan de Nederlandse rechter daar gevolgen aan verbinden. Voor de betrouwbaarheid van het bewijs geldt als uitgangspunt dat als de data rechtmatig zijn verkregen, de rechter het materiaal ook betrouwbaar mag achten. Desondanks staat het de rechter vrij de betrouwbaarheid te toetsen als daarvoor concrete aanwijzingen zijn.
Dit laatste gebeurt volgens de advocaten niet of onvoldoende. Concrete verzoeken die zien op onderzoek naar het verkregen bewijsmateriaal, worden “steevast afgewezen met als motivering dat het vertrouwensbeginsel van toepassing is”. De advocaten vinden daarom dat er sprake is van “ontoelaatbare oordeelsvorming” en roepen rechters op grondiger onderzoek te doen naar de feiten.