Hof van Justitie EU, 22 februari 2018, Arrest X BV en X NV & de per-element-benadering voor de fiscale eenheid
(ECLI:EU:C:2018:110)
Essentie
Dit belangwekkende arrest heeft het Nederlandse fiscale eenheid systeem voor de vennootschapsbelasting (art. 15 Wet VPB 1969) problemen bezorgd. Het leidde dan ook tot spoedreperatiemaatregelen – met terugwerkende kracht – om budgettaire problemen te voorkomen voor de Nederlandse overheid.
Rechtsregel
Zaak X BV: Het niet kunnen vormen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid voor de toepassing van artikel 10a Wet VPB, is een schending van het vrije verkeer van vestiging. Hiervoor bestaat geen rechtvaardigingsgrond.
Zaak X NV: Nederland hoeft echter geen koersverschillen van een buitenlandse deelneming in aanmerking te nemen. De deelnemingsvrijstelling zorgt namelijk dat koersverschillen in binnenlandse en buitenlandse situaties altijd zijn vrijgesteld van de winst en dus niet aftrekbaar zijn.
Inhoud arrest
Dit arrest bevat twee verschillende zaken, waarbij de zaak X BV de meest belangwekkende zaak is. De zaak X NV is dan ook kort opgenomen.
Zaak X BV
Feiten: X BV is onderdeel van een Zweedse groep, waartoe na een overname ook een Italiaanse vennootschap behoort (hierna: de target). De aandelen van deze target zijn gekocht middels een door X BV nieuw opgerichte Italiaanse vennootschap (hierna: Italiaanse koopvennootschap). X BV heeft meer dan 200 miljoen EUR gestort in de Italiaanse koopvennootschap, om zo de aankoop van de target te financieren. Deze storting heeft X BV mogelijk gemaakt met een lening van een Zweedse groepsvennootschap, waarbij X BV in 2004 ongeveer 650.000 EUR aan rente verschuldigd was.
Geschil: De vraag is of deze rente wel aftrekbaar is. De Belastingdienst meent dat sprake is van een renteaftrekbeperking in artikel 10a, tweede lid, onderdeel b van de Wet VPB 1969. X BV betoogt echter dat zij die rente over de lening in aftrek had kunnen brengen, indien zij een fiscale eenheid met de Italiaanse koopvennootschap had mogen vormen. Immers zou de lening voor fiscale doeleinden niet zichtbaar zijn en kan ook de rente niet in aftrek beperkt worden.[1] Aangezien destijds alleen Nederlandse vennootschappen in de fiscale eenheid konden worden opgenomen, ziet X BV een ongerechtvaardigde belemmering van de vrijheid van vestiging.
Gelijke gevallen en belemmering?: Het Hof van Justitie (hierna: HvJ) onderzoekt eerst of sprake is van gelijke gevallen. Dit moet aan de hand van de inhoud en het doel van de relevante wetsbepalingen. In deze zaak vloeit de mogelijke belemmering voort uit de gecombineerde toepassing van artikel 10a en artikel 15 Wet VPB 1969. Het HvJ overweegt echter dat artikel 10a, tweede lid, onderdeel b Wet VPB 1969 geen onderscheid maakt tussen binnenlandse en buitenlandse situaties. Het gevolg is dat de vergelijkbaarheid van gevallen enkel aan de hand van het wetsartikel van de fiscale eenheid (art. 15 Wet VPB 1969) bepaald moet worden. Het HvJ heeft in het arrest X Holding al geoordeeld dat i) een Nederlandse moeder die met een Nederlandse dochter een fiscale eenheid wil vormen, objectief vergelijkbaar is met de situatie van ii) een Nederlandse moeder die met een buitenlandse dochter een fiscale eenheid wil vormen.[2] Er zijn dus gelijke gevallen.
Uit het arrest Groupe Steria blijkt dat per element van de fiscale eenheid beoordeeld moet worden of dit wel of niet in strijd is met het Europese recht (de per-element-benadering). Aangezien een grensoverschrijdende situatie – X BV die met de Italiaanse koopvennootschap een fiscale eenheid wil vormen – slechter wordt behandeld dan een binnenlandse situatie[3], is sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging (art. 49 en 54 VWEU).
Rechtvaardigingsgrond?: Er zijn volgens het HvJ geen rechtvaardigingsgronden voor deze belemmering van de vrijheid van vestiging. De Nederlandse regering brengt nog in dat het voorkomen van misbruik een rechtvaardigingsgrond zou moeten zijn. Het HvJ ziet echter geen groter risico op misbruik in grensoverschrijdende situaties bij het ontvangen van een groepslening en het vervolgens vormen van een fiscale eenheid met de overgenomen vennootschap, dan in binnenlandse situaties.
Conclusie: Het Nederlandse fiscale eenheid systeem is dus in strijd met het EU-recht, wat betreft het niet kunnen vormen van een fiscale eenheid voor de toepassing van artikel 10a Wet VPB.[4]
Zaak X NV
X NV heeft een koersverlies geleden op de waarde van haar deelneming in het Verenigd Koninkrijk (dat toen nog onderdeel was van de EU). Zij wil deze aftrekken van de winst, omdat X NV stelt dat bij het vormen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid – wat niet mag van Nederland – dit koersverlies wel tot uitdrukking zou komen. In een Nederlandse situatie met een Nederlandse moeder en dochter zou dit koersverlies wel afgetrokken kunnen worden. X NV stelt dat zij daardoor het slachtoffer is van discriminatie die een belemmering van de vrijheid van vestiging oplevert.
Het HvJ oordeelt echter dat deze gevallen niet objectief vergelijkbaar zijn. Een Nederlandse moeder kan namelijk bijna nooit een koersverlies lopen in binnenlandse situaties, omdat de aandelen van de Nederlandse dochter hoogstwaarschijnlijk in euro’s zijn aangekocht. En zelfs als wel gelijke gevallen aanwezig zijn, dan nog is geen sprake van een belemmering. De deelnemingsvrijstelling zorgt namelijk dat alle resultaten met betrekking tot een deelneming – ook binnen een fiscale eenheid – bij de moeder zijn vrijgesteld voor de vennootschapsbelasting. In binnenlandse situaties zouden de koersverschillen dus ook niet aftrekbaar zijn. Er is dus geen sprake van een schending van het EU-recht.
[1] Artikel 10a Wet VPB 1969 beperkt de rente op een lening pas als de lening verband houdt met een besmette rechtshandeling. In dit geval is de storting van het geleende geld – in de Italiaanse koopvennootschap – de besmette rechtshandeling. Als X BV en de Italiaanse koopvennootschap een fiscale eenheid kunnen vormen, dan is de storting fiscaal niet te zien en is ook geen sprake van een besmette rechtshandeling. (Want voor de vennootschapsbelasting zijn onderlinge transacties tussen onderdelen van een fiscale eenheid niet zichtbaar en worden in beginsel niet gebruikt voor de belastingheffing). In dat geval kan de rente ook niet in aftrek beperkt worden op basis van artikel 10a Wet VPB 1969.
[2] Punt 24 van het arrest van 25 februari 2010, X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89).
[3] Omdat een buitenlandse fiscale eenheid niet mogelijk is en daardoor wel sprake is van een aftrekbeperking in artikel 10a Wet VPB. Dit terwijl de fiscale eenheid wel mogelijk is in binnenlandse verhoudingen en de fiscale eenheid regeling had kunnen zorgen dat de rente wel aftrekbaar zou zijn. Het niet kunnen vormen van de fiscale eenheid voor de aftrekbeperking in artikel 10a Wet VPB is het element dat zorgt dat het Nederlandse fiscale eenheid systeem op dat gebied in strijd is met het Europese recht.
[4] De spoedmaatregelen hebben gezorgd dat alle belastingplichtigen – en dus ook in binnenlandse situaties – voor de toepassing van artikel 10a Wet VPB moeten doen alsof geen sprake is van een fiscale eenheid. In dat geval worden binnenlandse en grensoverschrijdende situaties gelijk behandeld en is het fiscale eenheid systeem op dat element EU-proof. Deze maatregelen zijn gecodificeerd in artikel 15, lid zestien van de Wet VPB.