Hieronder wordt los de casuïstiek van de vier HIV-zaken behandeld, bekend als de ‘HIV- jurisprudentie’, afkomstig uit de periode 2003-2007. Inmiddels is het tien jaar na de laatste zaak uit die reeks. Trouw meldde onlangs dat er sindsdien eigenlijk nog maar weinig is veranderd in de homoscene. Tijd dus voor een terugblik op de vier betreffende zaken. De opmerkelijkste punten worden hieronder kort weergegeven. Het uitgebreidere – originele – artikel met bevindingen en conclusies, inclusief voetnoten en bronnen, vind je hier.
Kortom gaat het bij de HIV-jurisprudentie om het volgende: een verdachte heeft onbeschermd seksueel contact gehad met een man, terwijl hij wist dat hij ten tijde van dit contact met HIV besmet was. Was er bij een dergelijke mate van onbeschermd seksueel contact een aanmerkelijke kans op besmetting, die daarbij ook nog de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer met zich mee kon brengen?
Arrest HIV I [HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552, m. nt. YB]
De inleidende casus betreft de zaak HIV I. De vraag was hier of sprake was van voorwaardelijk opzet. Dit voorwaardelijk opzet is volgens het Cicero-arrest aanwezig indien de verdachte zich ‘willens en wetens aan de aanmerkelijke kans heeft blootgesteld dat een bepaald gevolg zal intreden’. De Hoge Raad zei hierover in HIV I, rechtsoverweging 3.6: ‘De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te trachten.’
In tegenstelling tot het Hof, die een poging tot doodslag aannam, achtte de Hoge Raad de aanmerkelijke kans op de dood hier niet zonder meer aanwezig, gezien de lange incubatietijd na besmetting (zes tot tien jaar) voordat de dodelijke ziekte AIDS optreedt en daarnaast de onzekerheid of de al bestaande HIV-behandelingen het optreden van AIDS blijvend konden voorkomen.
Daarnaast kwam hier de kans op besmetting aan bod. Wanneer is de kans immers groot genoeg? Deskundige prof. dr. Danner zegt hierover: ‘De kans op besmetting is 1 op 200 tot 300 per seksuele handeling. In de medische wereld wordt een dergelijke kans groot geacht.’
Naast deze vraag kwam aan bod om welk delict het hier nu ging: poging tot doodslag, poging tot zware mishandeling of schuld aan zware mishandeling. Aangezien besmetting volgens de Hoge Raad hier niet per se de dood tot gevolg zou hoeven hebben, zou het hebben van onveilig seksueel contact alleen (poging tot) zware mishandeling op kunnen leveren (art. 45 jo. 302 of 303 Sr).
Arrest HIV II [HR 24 juni 2003, NJ 2003, 555]
Ook deze zaak had betrekking op de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer bij eventuele besmetting zou kunnen komen te overlijden. De verdachte had hier meerdere malen onbeschermd seksueel contact gehad met vrouwelijke partners, terwijl hij wist dat hij was besmet. Volgens het Hof was er van zo’n aanmerkelijke kans sprake, de Hoge Raad oordeelde echter anders. Hoewel uit de bewijsmiddelen bleek dat de verdachte met deze gedragingen het gevaar op besmetting met het HIV-virus in het leven had geroepen, was dit volgens de Hoge Raad niet voldoende om naar algemene ervaringsregels als een aanmerkelijke kans op het verboden gevolg te worden aangemerkt. Dit ondanks dat er hier meerdere malen onbeschermd seksueel contact had plaatsgevonden, zo blijkt uit rechtsoverweging 3.5.
Arrest HIV III [HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154, m. nt. D.H. De Jong]
Dit arrest vloeit voort uit de zaak HIV I. De Hoge Raad gaat hier verder door te stellen dat precies in de bewijsoverwegingen aangegeven dient te worden wat de verdachte werkelijk wilde aanvaarden. Daarnaast wordt de vraag gesteld wat nu precies verondersteld dient te worden met opzet. Moet worden gekeken naar de normaal denkende mens en moeten we ervan uitgaan dat de verdachte dit ook is of zouden we beter de persoon van de verdachte kunnen onderzoeken, dus wie hij is, hoe hij tot zijn handeling kwam en misschien wel het belangrijkste: of hij het ingetreden gevolg ook daadwerkelijk wilde?
Naast het herhalen van de algemene overwegingen uit de eerdere arresten, kwam de Hoge Raad nog met iets nieuws: naar algemene ervaringsregels kan niet zonder meer sprake zijn van een aanmerkelijke kans op besmetting, maar dit kan anders zijn onder ‘bijzondere, risicoverhogende omstandigheden’.
Arrest HIV IV [HR 20 februari 2007, NJ 2007, 313]
Deze zaak heeft geen betrekking op gevaarzettend gedrag in de pogingsfeer, maar om een voltooide besmetting. Het ging hierbij om een seropositieve man die regelmatig seksueel contact had met zijn partner, zonder deze verteld te hebben dat hij besmet was met het HIV-virus. Zowel de rechtbank in Utrecht als het Hof Amsterdam spraken hem vrij van poging tot doodslag en veroordeelden hem wegens zware mishandeling. Het Hof verwerkte in zijn oordeel de statistische kans op besmetting, maar de Hoge Raad vond deze gegevens niet voldoende zwaarwegend om te kunnen spreken van de aanmerkelijke kans die voor voorwaardelijk opzet is vereist. De Hoge Raad liet zich bij deze uitspraak leiden door een brief die de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer over het terughoudende overheidsbeleid betreffende strafrecht en HIV. Deze had echter betrekking op gevallen waarin er geen sprake was van besmetting.