EHRM 15 december 2011, Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom
(no. 26766/05 & 22228/06)
Essentie
In deze zaak formuleert het EHRM een driestappentoets ter beoordeling of het niet kunnen horen van een getuige door de verdediging een schending van art. 6 lid 1 en lid 3 sub d EVRM oplevert.
Rechtsregel
Indien de verdediging een getuige niet heeft kunnen horen waardoor de verdediging niet zijn ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen, dient beoordeeld te worden of art. 6 lid 1 en lid 3 sub d EVRM is geschonden. Of sprake is van een schending dient beoordeeld te worden aan de hand van de onderstaande driestappentoets van het EHRM:
1. Bestaat er een goede reden om de getuige niet te horen?
2. Is de getuigenverklaring sole or decisive bewijs?
3. Zijn er counterbalancing measures (compenserende maatregelen) genomen die de beperking van het ondervragingsrecht kunnen compenseren?
Inhoud arrest
In deze uitspraak zijn twee zaken samengevoegd: de zaak van Al-Khawaja en de zaak van Tahery. Hieronder zal enkel een situatieschets gegeven worden van de zaak Al-Khawaja.
Al-Khawaja werd veroordeeld voor het verrichten van ontuchtige handelingen bij twee vrouwen terwijl hij werkzaam was als geneeskundige waarbij de vrouwen onder hypnose waren gebracht. Beide vrouwen hadden aangifte gedaan. Eén van de vrouwen pleegde na het doen van die aangifte vervolgens zelfmoord. Deze verklaring is cruciaal voor de zaak, omdat er geen ander direct bewijs is. Naast de getuigenverklaring waren er enkel nog andere getuigenverklaringen van horen zeggen: verklaringen van vrienden van de aangeefster aan wie aangeefster had verteld over wat er is gebeurd kort nadat het had plaatsgevonden. Echter, de verklaring van één van de vrienden van de aangeefster kwam niet geheel overeen met de verklaring van aangeefster. Hoewel de verdediging wel de andere getuigen (de vrienden van aangeefster) kon horen, was het niet meer mogelijk om de aangeefster zelf te horen. Hoewel de verdediging aangeefster aldus niet kon horen, werd geoordeeld dat de strafzaak in zijn geheel niet oneerlijk was. Al-Khawaja klaagde bij het EHRM dat zijn recht in art. 6 lid 1 en lid 3 sub d EVRM was geschonden: het recht om getuigen te ondervragen/oproepen.
Het EHRM formuleert in zijn uitspraak een driestappentoets ter beoordeling of het niet kunnen horen van een getuige door de verdediging een schending van art. 6 EVRM oplevert:
1. Bestaat er een goede reden om de getuige niet te horen?
Het EHRM stelt vast dat indien de getuige is overleden, het noodzakelijk is dat de getuigenverklaring overhandigd wordt (para 121 en 153). Indien de getuige niet gehoord wordt omdat de getuige bang is, geldt het volgende. Er kan onderscheid gemaakt worden tussen twee soorten angst: (a) angst die door de verdachte is gecreëerd vanwege geuite bedreigingen of andere acties van de verdachte, en (b) algemenere angst voor wat er zal gebeuren als de getuige opnieuw gehoord zal worden. In het eerste geval stelt het EHRM dat de verdachte in een dergelijk geval afstand heeft gedaan van zijn recht om getuigen te horen. In het tweede geval dient de rechter te onderzoeken of er objectieve redenen bestaan voor de angst die ondersteund kunnen worden met bewijs. Tot slot moet de rechter, voordat hij besluit over te gaan tot het oordeel dat sprake is van een goede reden voor de angst, zich ervan vergewissen of er geen beschikbare alternatieven bestaan, zoals een anonieme getuigenverklaring of een andere speciale maatregel (para 122-125).
2. Is de getuigenverklaring sole or decisive bewijs?
Sole evidence betekent dat de getuigenverklaring het enige bewijsmiddel is. Decisive betekent in beslissende mate. Het EHRM stelt dat de term ‘decisive’ eng moet worden geïnterpreteerd: het bewijs moet van zodanige betekenis of belangrijk zijn dat het waarschijnlijk bepalend is voor de uitkomst van de zaak. Indien de getuigenverklaring van de niet-gehoorde getuige wordt ondersteund door ander ondersteunend bewijsmateriaal is het afhankelijk van de sterkte van het ondersteunende bewijs of de getuigenverklaring decisive bewijs is. Hoe sterker het ondersteunende bewijs is, hoe minder waarschijnlijk het is dat de getuigenverklaring kan worden aangemerkt als decisive bewijs (para 131).
3. Zijn er counterbalancing measures (compenserende maatregelen) genomen die de beperking van het ondervragingsrecht kunnen compenseren?
Zie voor voorbeelden van counterbalancing measures EHRM Schatschaschwili vs. Germany.
Het EHRM past bovenstaande driestappentoets vervolgens toe op de zaak van Al-Khawaja. Het EHRM oordeelt allereerst dat het overlijden van aangeefster een goede reden is om de getuige niet te horen (para 153). Vervolgens stelt het EHRM dat de getuigenverklaring is aan te merken als decisive bewijs (para 154). Tot slot oordeelt het EHRM dat er voldoende counterbalancing measures waren. Allereerst was de afgelegde getuigenverklaring bij de politie opgenomen. De inconsistenties tussen de getuigenverklaring van aangeefster en de getuigenverklaring van haar vriend(in) waren enkel gering, terwijl er grote overeenkomsten tussen de verklaringen bestaan over het daadwerkelijke verwijt. Aangezien het delict plaatsvond tijdens een privéconsultatie tussen dokter en patiënt, is het moeilijk om sterker ondersteunend bewijs te verkrijgen. Bovendien heeft Al-Khawaja de andere getuigen wel kunnen ondervragen. Zodoende heeft de verdediging hun betrouwbaarheid kunnen beoordelen. Er is aldus geen schending van art. 6 lid 1 en lid 3 sub d EVRM volgens het EHRM.