HvJ Bosal, HvJ EU 18 september 2003
(ECLI:NL:XX:2003:AL1180)
Door Michiel Hennevelt
Essentie
In dit voor Nederland belangrijke arrest oordeelt het Hof van Justitie over de vraag of een moedermaatschappij, die kosten wil aftrekken ter zake van buitenlandse deelnemingen, beperkt mag worden in die aftrek als die deelnemingen geen in Nederland belastbare winst halen. Als gevolg van een voor Nederland ongunstige beslissing door het HvJ is later het ‘bosal-gat’ ontstaan, een structurele budgettaire tegenvaller voor Nederland.
Rechtsregel
Het beperken van de aftrek van een holding ter zake van kosten die verband houden met dochtermaatschappijen die niet bijdragen aan het behalen van in Nederland belastbare winst, is een belemmering van het vrije verkeer van vestiging. Dit levert dus strijd op met het primaire EU-recht. Voor deze strijdigheid bestaat geen rechtvaardigingsgrond. Nederland moet zijn regeling aanpassen.
Inhoud arrest
Bosal Holding BV is een holding met deelnemingen in dochters in andere EU-lidstaten. De BV maakt kosten voor de financiering van die buitenlandse deelnemingen, en wil deze kosten aftrekken. Op grond van het oude art. 13 VPB zijn deze kosten niet aftrekbaar, omdat zij niet dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst. De Hoge Raad moet oordelen over de verenigbaarheid van deze beperking met het Europese recht, met name met de vrijheid van vestiging, de anti-discriminatiebepaling en de moeder-dochterrichtlijn. Hiervoor stelt de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Kern van deze vragen is of het Europese recht zich verzet tegen het alleen in aftrek brengen van kosten die verband houden met deelnemingen die aan Nederlandse belasting zijn onderworpen.
De Nederlandse regering merkt op dat het niet per se hoeft te gaan om in Nederland gevestigde ondernemingen, maar om ondernemingen die wel dienstbaar zijn aan het in Nederland behalen van belastbare winst. Er is dus geen sprake van een ongelijke behandeling. Als dit wel zo is, wordt dit gerechtvaardigd door het streven om de samenhang in het Nederlands belastingstelsel te bewaren, dan wel om grondslaguitholling te voorkomen. Bosal is van mening dat de regeling wel degelijk het oprichten van een onderneming in een andere lidstaat afremt, wat een belemmering van het vrije verkeer zou zijn. Volgens Bosal mag er helemaal geen onderscheid worden gemaakt tussen kosten ter zake van winsten die wel in Nederland belastbaar zijn en kosten ter zake van winsten die dat niet zijn.
Het HvJ oordeelt dat de vrijheid van vestiging inderdaad belemmerd wordt voor zover Bosal slechts kosten mag aftrekken van deelneming die dienstbaar zijn aan het in Nederland behalen van winst. Bosal kan er hierdoor immers van weerhouden worden om activiteiten in andere lidstaten te ontplooien. Er moet nog wel uitgezocht worden of dit gerechtvaardigd kan worden.
De eerste rechtvaardigingsgrond die Nederland aandraagt, de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel, gaat hier niet op. Er moet namelijk sprake zijn van een rechtstreeks verband tussen de belastingheffing en de kostenaftrek, dit verband ontbreekt omdat het gaat om twee verschillende belastingplichtigen (de moeder en de dochter). Ook het beroep van Nederland op het streven om grondslaguitholling te voorkomen faalt. Het is vaste rechtspraak van het HvJ dat het tegengaan van het gevaar van vermindering van belastinginkomsten geen rechtvaardiging is voor belemmeringen of discriminatoire maatregelen.
De conclusie van het HvJ is dat er geen rechtvaardigingsgrond bestaat voor de belemmering van het vrije verkeer van vestiging, die ontstaat als gevolg van de beperking van kostenaftrek voor dochtermaatschappijen die niet dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst.