ECLI:NL:RBNHO:2019:6764 (Onderzoek gegevensdrager advocaat in het licht van artikel 8 EVRM)

Rechtbank Noord-Holland, 29 juli 2019, Onderzoek gegevensdrager advocaat in het licht van artikel 8 EVRM
(ECLI:NL:RBNHO:2019:6764)

Essentie
Dit betreft een uitspraak in hoger beroep dat is ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris d.d. 16 mei 2019. Het thema betreft de inbeslagname van gegevensdragers en de voorwaarden van het doen van onderzoek naar de inhoud van die gegevensdragers, waaronder een mobiele telefoon, in het licht van artikel 8 EVRM.

Verdachte wordt ervan verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan smaadschrift. De verdenking ziet er op dat verdachte een seksfilmpje van hem en aangever, zonder diens toestemming en buiten diens (mede-)weten om, op internet heeft geplaatst, namelijk op een of meer openbare gaypornosites. Nadat aangever hiervan op de hoogte is geraakt, heeft hij aangifte gedaan tegen verdachte. De politie heeft op grond van artikel 94 Sv onder verdachte beslag gelegd op een viertal gegevensdragers. De politie wenst onderzoek te doen, op zoek naar bewijsmateriaal of verdachte degene is geweest die het bewuste seksfilmpje op internet heeft geplaatst. Een bijzondere omstandigheid hierbij is dat de verdachte een advocaat is. Verdachte heeft tijdens zijn politieverhoor opgemerkt “dat op deze apparaten diverse zaken staan welke onder (het) beroepsgeheim vallen”.

Rechtsregel
Mag in het licht van artikel 8 EVRM onderzoek worden verricht aan de gegevensdragers afkomstig van een advocaat, waarbij een reële mogelijkheid bestaat dat daarbij informatie wordt aangetroffen die onder het verschoningsrecht valt? De digitaal rechercheur gaat ervan uit dat hij het onderzoek zal kunnen verrichten zonder geheimhoudersstukken te openen en in te zien. De rechtbank acht gezien de ernst van de concrete verdenking en de mogelijke gevolgen daarvan voor aangever, dat de inbreuk op de privacy van verdachte tot een aanvaardbaar niveau wordt beperkt. Het door de officier van justitie gevorderde onderzoek is volgens de rechtbank niet disproportioneel en dient te worden uitgevoerd op de wijze zoals in de onderhavige beslissing zal worden beschreven.

Inhoud arrest
Ingevolge artikel 8, tweede lid, EVRM is een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer alleen dan gerechtvaardigd indien deze inbreuk:

  • voorzien is bij wet (‘law’);
  • een gerechtvaardigd en legitiem doel dient;
  • noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Ten aanzien van het eerste punt overweegt de rechtbank dat onder het begrip ‘law’ ook ongeschreven recht valt. In het Smartphone-arrest heeft de Hoge Raad overwogen:

“De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen (…) op grond van art. 104, eerste lid, Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door (…) de rechter- commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar. In zo een geval vormen de genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen – waaronder elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken – dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Daarbij valt – in het licht van art. 8 EVRM – aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn.”

De rechtbank stelt vast dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte aldus is voorzien bij de wet.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de inbreuk een gerechtvaardigd, legitiem doel dient, namelijk het voorkomen (en opsporen) van wanordelijkheden en strafbare feiten, en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, namelijk die van aangever.

Ten aanzien van het subsidiariteitsbeginsel heeft de rechter-commissaris, welk oordeel door de rechtbank wordt gevolgd, het volgende overwogen:

“De subsidiariteitstoets stuit daarbij in dit geval niet op grote problemen, nu in de vordering is vermeld dat het onderzoek aan de gegevensdragers noodzakelijk is om vast te kunnen stellen of het betreffende filmpje middels een van de gegevensdragers van verdachte online is geplaatst, terwijl de rechter-commissaris ook ambtshalve geen alternatieven voor ogen heeft die een minder vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zullen meebrengen.”

Bij de beantwoording van de vraag of aan het proportionaliteitsbeginsel is voldaan, acht de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden van belang. Er is sprake van een stevige verdenking tegen verdachte. Die verdenking baseert de rechtbank onder andere op het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant. Hij heeft het seksfilmpje – waarop verdachte en aangever in een auto zijn te zien – bekeken en daarbij gezien dat het filmpje van twee cameraposities is opgenomen, namelijk vanaf de linker achterportier en vanaf het dashboard, en dat het verdachte was die de camera (mogelijk een spycam) verplaatste. Naast verdachte en aangever waren er geen andere personen op het filmpje te zien. Aangever zal zelf het filmpje niet op internet hebben geplaatst.

De rechtbank is op basis van het bovenstaande, de stukken en het verhandelde in de raadkamer, van oordeel dat ook aan de proportionaliteitseis is voldaan. Het hoger beroep van de officier van justitie wordt gegrond verklaard.