ECLI:NL:RBAMS:2018:6258 (Fastfoodapparatuur verwijderen)

Fastfoodapparatuur verwijderen, 28 augustus 2018
(ECLI:NL:RBAMS:2018:6258)

Essentie
Bestuursrecht, strijd met bestemmingsplan. Last onder dwangsom. Dwangsom van € 10.000,- als bedrijf de apparatuur voor het maken van eten niet weghaalt.

Rechtsregel
Bedrijf in Amsterdam handelt in strijd met bestemmingsplan: er mag alleen detailhandel worden gedreven, maar is het is aan te merken als horeca omdat het bedrijf eten verkoopt wat klanten direct kunnen opeten, zoals pizzapunten, churros en crêpes. Daarom moet het bedrijf de apparatuur hiervoor verwijderen, op straf van een dwangsom van € 10.000,-.

Inhoud arrest
Maria heeft een bedrijf in Amsterdam dat Tutto Food Italian Kitchen (hierna: Tutto Food) heet. Ze verkoopt hier Italiaanse producten voor thuis, maar ook crepes en pizzapunten die je direct kan opeten. Volgens het bestemmingsplan mag zij echter alleen een detailhandel hebben, geen horeca.

De handhavers van de gemeente merken dat Maria ook horeca heeft en leggen haar een last onder dwangsom op: ze moet alle horecaspullen verwijderen en mag enkel nog dingen verkopen conform het bestemmingsplan.  Maria gaat in bezwaar tegen dit besluit.

Bij de beslissing op bezwaar heeft de gemeente de last onder dwangsom in stand gelaten, met een verandering van de omschrijving: er staat niet langer ‘horecaspullen’ maar Maria moet de ‘apparaten die dienen voor de bereiding van fastfood zoals churros, wafels, pizzapunten en crepes’ verwijderen. Als ze dat niet doet, krijgt ze een dwangsom opgelegd van € 10.000,-.

Maria gaat in beroep bij de rechtbank. Zij vindt dat haar activiteiten detailhandel zijn, net als bij een bakker. Ze heeft dan niet gehandeld in strijd met het bestemmingsplan. Verder vindt ze dat het besluit niet zorgvuldig is genomen.

Onder detailhandel verstaat het bestemmingsplan (artikel 1.25):
het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen en/of leveren van goederen aan personen die goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit.

Onder horeca-1 verstaat het bestemmingsplan (artikel 1.36):
fastfoodbedrijven, zijnde horecabedrijven die tot hoofddoel hebben het in hoofdzaak voor consumptie ter plaatse verstrekken van vooral op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren, met als nevenactiviteit het voor consumptie ter plaatse verstrekken van zwak- en niet-alcoholische dranken. Onder fastfoodbedrijven worden in elk geval begrepen automatieken, snackbars en fastfoodrestaurants.

Tijdens de zitting heeft de gemeente de tweede grond in de last onder dwangsom (dat Maria moet voldoen aan de voorwaarden van de in het bestemmingsplan vastgelegde mengformule) laten vallen.

De rechtbank vindt dat Tutto Food een horeca zaak is. Er is een toonbank met meerdere soorten apparatuur voor het bereiden van voedsel, er is een vitrine waarin de pizzastukken etc. klaarliggen en er zijn veel tafels en stoelen in de zaak. Er worden ook producten verkocht voor thuis, maar dat is maar een klein deel. Hierdoor is het geen detailhandel en niet eens een mengformule. Tutto Food is enkel aan te merken als een horecazaak. Hierdoor is er strijd met het bestemmingsplan.

De gemeente heeft ook moeten optreden, omdat er een beginselplicht tot handhaving bestaat. Een bestuursorgaan dat bevoegd is tot handhaving, moet van deze bevoegdheid gebruik maken. Hier kan alleen van afgeweken worden in bijzondere omstandigheden. De rechtbank vindt niet dat hier sprake is van willekeur, maar van legitiem handelen.

Verder vindt de rechtbank dat het college de last duidelijk heeft omschreven, nu erin staat dat Maria de apparatuur voor het maken van voedsel moet verwijderen. Daar blijkt heel duidelijk uit wat ze moet doen. Ook is duidelijk gemaakt welke soorten voedsel ze niet meer mag maken.

De gemeente hoefde ook niet in te gaan op de grond van Maria dat bakkerswinkels ook pizzapunten verkopen, omdat er per winkel gekeken moet worden of die aan het bestemmingsplan voldoet. In het geval van Maria is het enkel horeca, dus voldeed ze sowieso niet aan het bestemmingsplan.

Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank besloten dat het beroep om formele redenen gegrond is en het bestreden besluit vernietigd wordt, omdat de gemeente ter zitting één van de lasten heeft laten vallen. De gemeente moet daarom proceskosten en het griffierecht aan Maria betalen. Het besluit blijft verder in stand: de apparatuur moet dus weg en Maria mag geen eten meer verkopen wat klanten direct op kunnen eten.