Hoge Raad 9 februari 2021, NJ 2021/120 (gedwongen vingerafdruk), m.nt. J.M. Reijntjes
(ECLI:NL:HR:2021:202)
Door Julian Markgraaf, student Fiscaal Recht aan de Universiteit Maastricht
Essentie
In dit arrest gaat het om een geboeide verdachte die gedwongen wordt zijn rechterduim op de vingerafdrukscanner van zijn inbeslaggenomen iPhone te plaatsen om deze te ontgrendelen teneinde de daarop vastgelegde gegevens voor het bewijs in de strafzaak tegen verdachte te kunnen bezigen. De Hoge Raad is bij wege van cassatie in het belang der wet de vraag voorgelegd of dit onder dwang gebruikmaken van de vingerafdruk van verdachte strijd oplevert met het – naar vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) – in artikel 6, eerste lid, Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) vervatte nemo tenetur-beginsel.
Rechtsregel
Het door middel van geringe fysieke dwang ontgrendelen van de smartphone van een verdachte levert geen strijd op met het in art. 6 EVRM vervatte nemo tenetur-beginsel.
Inhoud arrest
Verdachte is op 16 februari 2016 aangehouden op verdenking van diefstal in vereniging en oplichting (artt. 310, 311 en 326 jo. art. 47 Sr). Verdachte had ten tijde van de aanhouding een iPhone bij zich, welke in beslag is genomen door de politie. De politie heeft de iPhone vrijwel direct in ‘Flight Mode’ gezet teneinde te voorkomen dat de gegevens van de iPhone van een afstand zouden worden gewist. Verdachte is vervolgens gevraagd de toegangscode van de iPhone te verschaffen, hetgeen hij heeft geweigerd. Derhalve heeft de officier van justitie op grond van art. 61a Sv verdachte bevolen medewerking te verlenen aan de ontgrendeling van zijn iPhone. Ook nu weigert verdachte wederom alle medewerking aan de ontgrendeling van de iPhone. Hierop is verdachte geboeid en is zijn rechterduim onder fysieke dwang op de vingerafdrukscanner geplaatst waardoor de iPhone is ontgrendeld.
De Hoge Raad stelt in dit verband voorop dat in het Nederlands recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal. Vervolgens gaat de Hoge Raad in op de inhoud van art. 6 EVRM en leert dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een “criminal charge” in de zin van die bepaling, deze het recht heeft “to remain silent” en “not to incriminate oneself”. In dit kader verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 5 juli 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP6144) waarin hij overwoog dat voor de vraag of in een strafrechtelijke procedure het nemo tenetur-beginsel is geschonden, beslissend is of het gebruik tot het bewijs van het onder dwang van de verdachte verkregen materiaal in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen.
De rechtbank heeft te dezen geoordeeld dat het op deze wijze toepassen van een zeer geringe mate van fysieke dwang met als doel het door middel van de vingerafdruk van de verdachte ontgrendelen van de smartphone geen inbreuk op het door art. 6 EVRM gewaarborgde nemo tenetur-beginsel oplevert. De Hoge Raad is van mening dat dit oordeel van de Rechtbank – in het licht van het arrest Jalloh t. Duitsland van het EHRM (ECLI:NL:XX:2006:AY9133) – niet getuigt van een onjuist rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. Met Reijntjes in zijn noot bij dit arrest ben ik van mening dat aannemelijk is dat hetzelfde heeft te gelden voor andere wijzen van ontgrendeling, zoals een irisscan of een gezichtsherkenning.