ECLI:NL:HR:2020:321 (Kan een werkgever de ketenregeling ontwijken door na drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten te kiezen voor een payroll-constructie?)

Hoge Raad, 21 februari 2020, leidt een payrollovereenkomst na drie bepaalde tijd contracten tot een contract voor onbepaalde tijd?
(ECLI:NL:HR:2020:321)

Essentie

In het geding in eerste aanleg vordert de werknemer een verklaring voor recht dat hij voor onbepaalde tijd in dienst is getreden bij Taxi Dorenbos. De kantonrechter wees de vordering toe en het hof heeft het vonnis vervolgens bekrachtigd. Taxi Dorenbos heeft tegen het arrest van het hof cassatie ingesteld.

Na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met Taxi Dorenbos is de werknemer een payrollovereenkomst aangegaan met een ander bedrijf (T4T). Het standpunt van de werknemer is dat hierdoor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan met Taxi Dorenbos. De vraag is of er misbruik is gemaakt van de payrollconstructie, waardoor er in feite sprake was van een vierde arbeidsovereenkomst.

De Hoge Raad kijkt als derde instantie dwars door de schijnconstructie van Taxi Dorenbos heen en laat opnieuw zien dat wezen voor schijn gaat. Tussen de werknemer en Taxi Dorenbos is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen.

Rechtsregel

Het doel van de ketenregeling uit artikel 7:668a BW is dat na verloop van tijd zekerheid ontstaat voor werknemers in de vorm van een vast contract, waardoor ook de deur naar ontslagbescherming wijd openvliegt.

De payrollovereenkomst is sinds kort gedefinieerd in artikel 7:692 BW en is een uitzendovereenkomst, zonder allocatiefunctie, waarbij de werkgever alleen met toestemming van een derde de werknemer aan een ander ter beschikking kan stellen. Het missen van de allocatiefunctie betekent niet dat een schriftelijk arbeidscontract tussen de werknemer en het payrollbedrijf automatisch kwalificeert als een arbeidsovereenkomst (zie Care4Care, ECLI:NL:HR:2016:2356).

Door na afloop van het derde contract voor bepaalde tijd over te stappen op een payrollovereenkomst wijzigt de formele werkgever. Wanneer deze constructie wordt ingezet om de bescherming van de ketenregeling te ontduiken, is sprake van misbruik en dient het contract als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (met de oorspronkelijke werkgever) beschouwd te worden.

A-G De Bock formuleert de volgende gezichtspunten bij de beoordeling of sprake is van misbruik van de uitzendovereenkomst/payrollconstructie:

  1. Zijn de functie en de (uitoefening van de) werkzaamheden van de werknemer veranderd?
  2. Is er sprake van een reële uitzend-/payrollovereenkomst, die in materiële zin voldoet aan de wettelijke definitie?
  3. Van wie is het initiatief uitgegaan om de tijdelijke arbeidsovereenkomsten te laten opvolgen door een uitzend-/payrollovereenkomst?
  4. Heeft de werkgever legitieme redenen om de tijdelijke arbeidsovereenkomsten te laten opvolgen door een uitzend-/payrollovereenkomst?

Inhoud uitspraak

Het hof overwoog dat Taxi Dorenbos tevreden was over de werkzaamheden van de werknemer, maar geen vast contract aan wilde gaan, terwijl het bedrijf nog wel van zijn diensten gebruik wilde maken. Bij de beoordeling van de overeenkomst is niet alleen van belang hoe de partijen de overeenkomst hebben opgesteld, maar ook hoe zij hier feitelijk uitvoering aan hebben gegeven. Materieel veranderde er niets voor de werknemer, hij bleef dezelfde functie en werkzaamheden uitoefenen. Het initiatief voor de payrollconstructie lag bij Taxi Dorenbos. Een ander doel dan het vermijden van de bescherming die voortvloeit uit de ketenregeling is niet gebleken.

De Hoge Raad gaat mee in de rechtsopvatting van het hof. Op papier bestond tussen de werknemer en T4T een uitzendovereenkomst, maar deze is geconstrueerd met het enkele doel om de bescherming van de ketenregeling te ontlopen. Van een reële uitzendovereenkomst tussen de werknemer en T4T was daarom geen sprake. Omdat de Taxi-CAO op dit punt geen afwijking kent, is artikel 7:668a BW gewoon van toepassing: tussen de werknemer en Taxi Dorenbos is een vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen.

De Hoge Raad verwerpt het beroep van Taxi Dorenbos.