HR 21 april 2017, Credit Suisse-arresten en exploitatie van het Bosal-gat
(ECLI:NL:HR:2017:638 en ECLI:NL:HR:2017:640)
Essentie
In deze belangwekkende arresten wordt een fiscale constructie van het concern Credit Suisse getoetst aan het leerstuk van fraus legis. Verder wordt duidelijk of een pleitbaar standpunt kan bestaan indien sprake is van fraus legis. Tot slot wordt ingegaan of aan de dubbele zaklijkheidstoets van artikel 10a van de Wet VPB 1969 kan worden voldaan, indien sprake is van een externe financiering en parallellie.
Rechtsregel
1) Indien sprake is van een constructie, waarbij het doorslaggevende motief fiscaal van aard was om deze op te zetten en waarbij ‘gekochte’ winsten in de overgenomen vennootschappen moeten worden afgezet tegen rentelasten van interne financieringen vanuit het buitenland, dan is sprake van strijdigheid met doel en strekking van de Wet VPB 1969. Dit is alleen het geval indien en voor zover deze lasten worden afgezet tegen deze ‘gekochte winsten’, die voor de overname al aanwezig waren bij de overgenomen vennootschappen. Het afzetten van rentelasten tegen winsten die zijn ontstaan na de overname van de gekochte vennootschappen, is enkel een exploitatie van het Bosal-gat. Dit levert geen strijdigheid met de wet op, aangezien het Bosal-gat onderdeel is van de wetssystematiek van de Wet VPB 1969.
2) Indien sprake is van fraus legis, mag geen vergrijpboete of strafsanctie worden opgelegd als sprake is van een pleitbaar standpunt. Het constateren van fraus legis sluit een pleitbaar standpunt dus niet uit. De aanwezigheid van een pleitbaar standpunt moet objectief worden getoetst.
3) Onder de wetgeving tot 1 januari 2018, was het voor de dubbele zakelijkheidstoets in de tegenbewijsregeling van artikel 10a van de Wet VPB 1969 voldoende dat de zakelijkheid van de schuld werd aangetoond. Daarvoor moest de lening extern zijn verkregen door een concernvennootschap en moest sprake zijnvan parallellie bij de doorlening. De zakelijkheid van de besmette rechtshandeling hoefde dan niet aannemelijk te worden gemaakt.
Inhoud arrest
Hieronder ga ik ter eenvoud uit van een gesimplificeerde en verkorte weergave van de feiten en oordelen, aangezien de zaak omvangrijk is.
Feiten
Het concern Credit Suisse is een internationale financiële dienstverlener, waarvan de moedermaatschappij X AG in Zwitserland is gevestigd. De moeder heeft een vaste inrichting in Londen (X Londen Branch). X Ltd is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (UK). Zij heeft geen banklicentie en is afhankelijk van andere concernmaatschappijen voor het verkrijgen van vreemd vermogen. Credit Suisse is in Nederland actief via onder andere X Holdings BV.
- (1) In 2005 t/m 2008 heeft X Holdings BV de aandelen in de belanghebbenden verworven. In totaal gaat het om negen belanghebbenden in deze zaak. Met deze aankoop wordt door X Holdings BV (in)direct een belang verkregen in 87 ‘winstvennootschappen’, waaronder belanghebbenden: vennootschappen die voor de aankoop boekwinsten hadden gemaakt in het jaar van verwerving door X Holdings BV. Ten tijde van de (in)directe verkrijging van de aandelen door X Holdings BV, bestonden de activa van de belanghebbenden en hun dochtermaatschappijen uitsluitend uit liquide middelen en/of vorderingen. Kort voor de verkrijging werden namelijk alle activa en passiva door deze (winst)vennootschappen overgedragen binnen hun oude concern. Zij waren daarom belasting verschuldigd aan het eind van het jaar van de verwerving, over de boekwinsten die zij realiseerden met de overdracht van hun activa en passiva (‘gekochte boekwinsten’). De latente vennootschapsbelastingschuld over de gekochte boekwinsten bedraagt ruim € 91 miljoen. De meeste van deze (winst)vennootschappen zijn onderdeel van een fiscale eenheid van één van de belanghebbenden, waarvan de laatstgenoemden de moedermaatschappijen waren. Het concern zette een constructie op om die vennootschapsbelastingschuld over de gekochte winsten te drukken. Door intern vreemd vermogen rond te pompen, konden rentelasten worden gecreëerd die werden afgezet tegen die gekochte boekwinsten en (voorzienbare) toekomstige winsten.
- (2) Belanghebbenden hebben na hun overname aanzienlijke leningen opgenomen bij X London Branch (circa € 4600 miljoen). De vaste inrichting heeft daartoe bij derden gelden aangetrokken.
- (3 & 4) De geleende gelden zijn door belanghebbenden aangewend voor (3) stortingen in of (4) verwervingen van concernvennootschappen binnen het Credit Suisse concern. Op de dividenden die belanghebbenden uit die vennootschappen ontvingen, was de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Hiermee wordt het Bosal-gat benut na het HvJ arrest Bosal: kosten op de financiering van de verwerving van (buitenlandse) deelnemingen zijn aftrekbaar, terwijl de ontvangen dividenden niet belast zijn in Nederland door de deelnemingsvrijstelling.
- (5 & 7) De aflossingen van de leningen werden door de belanghebbenden voldaan middels de terugbetaling van kapitaal door de concernvennootschappen aan belanghebbenden.
- (6 & 7) De verschuldigde rente door belanghebbenden aan X Londen Branch werd gefinancierd met de dividenden uit de concernvennootschappen. De door belanghebbenden aan X London Branch betaalde rente is bij laatstgenoemde effectief belast in de UK.
- (8) Kort nadat belanghebbenden de lening hadden opgenomen en aangewend voor de bovenstaande constructie, is een vergelijkbaar bedrag door X Londen Branch uitgeleend aan X Ltd.
Belanghebbenden brengen de rente die aan X Londen Branch is verschuldigd, in aftrek van de belastbare winst – met name van de gekochte boekwinsten – waardoor per saldo geen vennootschapsbelasting verschuldigd is. De inspecteur weigert de aftrek van de rente.
Fraus legis (ECLI:NL:HR:2017:638)
De Hoge Raad oordeelt dat het verijdelen van belastingheffing het doorslaggevende motief is geweest voor de constructie die door belanghebbenden is opgezet. Er wordt dan ook voldaan aan het motiefvereiste van het leerstuk fraus legis. De Hoge Raad oordeelt echter dat de aftrek van rente in casu niet volledig in strijd is met doel en strekking van de wet (normvereiste). Hieronder werk ik uit dat die strijdigheid alleen bestaat voor zover de rente wordt afgezet tegen de gekochte boekwinsten.
De gelden die X Londen Branch heeft verkregen van derden, zijn vanwege een doorslaggevend fiscaal motief door Nederland gaan lopen. Het concern beoogde namelijk met de constructie om geen vennootschapsbelasting te betalen over de voor de verwerving ontstane (boek)winsten bij belanghebbenden. Onder deze omstandigheden leidt het in aftrek toelaten van de rente tot strijd met doel en strekking van de wet, voor zover deze rentelasten bij belanghebbenden worden afgezet tegen de gekochte boekwinsten. De door belanghebbenden opgezette structuur leidt er namelijk telkens toe dat zij door het creëren van rentelasten hun winsten onbeperkt, of voor aanzienlijke bedragen, en naar willekeur kunnen verminderen met die rentelasten. Bij dit oordeel acht de Hoge Raad het niet relevant dat de rentebaten in de UK effectief belast zijn.
Desalniettemin staat de Hoge Raad dus wel toe dat de rentelasten in aftrek worden gebracht bij belanghebbenden, indien en voor zover deze rente niet in aftrek worden gebracht tegenover de gekochte boekwinsten (maar bijvoorbeeld met winsten die zijn ontstaan nadat belanghebbenden zijn verworven door X Holdings BV). In zoverre is geen sprake van strijdigheid met doel en strekking van de wet. Het Bosal-gat is namelijk een onderdeel van de wetsystematiek volgens de Hoge Raad. Het leerstuk van fraus legis is in zoverre dan ook niet van toepassing.
Pleitbaar standpunt bij een vergrijpboete en fraus legis (ECLI:NL:HR:2017:638)
De Hoge Raad oordeelt dat als een onjuiste belastingaangifte wordt gedaan, geen vergrijpboete of strafsancties kunnen worden opgelegd indien aan die aangifte een pleitbaar standpunt ten grondslag ligt. Dit is het geval als belastingplichtige – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat de door hem gedane aangifte juist was. Dit geldt ook als fraus legis ten grondslag ligt aan de naheffingsaanslag. In casu hadden belanghebbenden een pleitbaar standpunt en dienden de vergrijpboeten achterwege te blijven.
Artikel 10a van de Wet VPB 1969 (ECLI:NL:HR:2017:640)
Tot slot is in geschil of de rentelasten door belanghebbenden onder de aftrekbeperking van artikel 10a van de Wet VPB 1969 vallen. Er is in casu sprake van een besmette schuld die onder die aftrekbeperking valt, maar er mag door belanghebbenden tegenbewijs worden geleverd. Daarvoor moeten zij aannemelijk maken dat zowel aan de schuld als aan de besmette rechtshandeling zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (dubbele zakelijkheidstoets). Onder de oude wetgeving beoogde de wetgever echter niet om deze aftrekbeperking te laten gelden indien:
- (i) de lening van X London Branch aan belanghebbenden door middel van een externe lening (lees: van een onafhankelijke derde) is gefinancierd; en
- (ii) sprake is van parallellie (lees: vergelijkbare financieringsvoorwaarden en een causaal verband) tussen beide leningen.
Indien aan beide voorwaarden wordt voldaan, dan wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling en kunnen belanghebbenden niet door artikel 10a van de Wet VPB 1969 worden getroffen; dit is in casu het geval en daarom is artikel 10a van de Wet VPB 1969 niet van toepassing volgens de Hoge Raad. Onder de destijds geldende wetgeving werd dus al voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets, als voor de schuld werd aangetoond dat sprake was van een i) externe financiering en ii) parallellie bij doorleningen binnen concern. Het was dan niet meer relevant of aan de besmette rechtshandeling in artikel 10a, eerste lid, Wet VPB 1969 ook zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
Eindnoot: de tegenbewijsregeling is per 1 januari 2018 gewijzigd in de wet, naar aanleiding van de Credit Suisse-arresten. Sindsdien dient de zakelijkheid van zowel de schuld als de besmette rechtshandeling aannemelijk gemaakt te worden, ook als de lening extern gefinancierd is en de zakelijkheid daarvan is aangetoond.
Om het Bosal-gat te dichten werd per 1 januari 2013 artikel 13l van de Wet VPB 1969 (oud) ingevoerd. Deze bepaling beperkte de aftrek van renten die zagen op de verwerving van deelnemingen. Dit complexe wetsartikel is per 1 januari 2019 vervallen, aangezien andere renteaftrekbeperkingen in de plaats zijn gekomen (bijv. art. 15b, Wet VPB 1969).
TIP! Komt je bachelor- of masterscriptie eraan en zie je daar nu al tegenop? Geen nood, onze online scriptiecursus is terug! In twee intensieve middagen krijg jij de theoretische én praktische handvatten aangereikt om van jouw scriptie een succes te maken. Bekijk alle informatie hier.