HR BNB 2017/6, HR 14 oktober 2016
(ECLI:NL:HR:2016:2340)
Door Michiel Hennevelt
Essentie
In dit arrest over de onzakelijke lening wordt door de Hoge Raad duidelijk gemaakt wat hij in BNB 2008/191 bedoelde met ‘bijzondere omstandigheden’ die tot gevolg hebben dat het verlies op een onzakelijke lening toch afgetrokken mag worden.
Rechtsregel
Een bijzondere omstandigheid doet zich voor wanneer tussen debiteur en crediteur een zakelijke relatie bestaat die ook bij afwezigheid van het concernverband van voldoende gewicht zou zijn geweest om de lening onder dezelfde voorwaarden te verstrekken. Alsdan is de lening toch zakelijk en mag het afwaarderingsverlies hierop in aftrek komen op de winst.
Inhoud arrest
Holding BV is de enige aandeelhouder van belanghebbende, X BV. Holding BV heeft 80% van de aandelen in de lege I BV verworven en heeft vervolgens de onderneming van G BV overgenomen door de verwerving, via I BV, van de activa en passiva van die vennootschap. I BV verkreeg door de verwerving van de onderneming van G BV de toegang tot opdrachten van verzekeringsmaatschappijen voor schoonmaakwerkzaamheden. Dit leidde er ook toe dat belanghebbende, X BV, opdrachten verkreeg en personeel kon uitlenen aan I BV.
Volgend op het bovenstaande heeft X BV aan I BV een lening verstrekt van € 297.000. Uit de overeenkomst blijkt dat hierop jaarlijks een rente van 4% verschuldigd is. Deze rente wordt jaarlijks bijgeschreven op de hoofdsom. Er zijn door I BV geen zekerheden gesteld. Een jaar later verstrekt X BV opnieuw een lening aan I BV. Vervolgens wordt I BV failliet verklaard, waarop X BV de vordering op I BV afwaardeert tot nihil. De afwaardering komt ten laste van de fiscale winst, maar de inspecteur is het daar niet mee eens, omdat er sprake zou zijn van een onzakelijke lening.
Het Hof heeft geoordeeld dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat met de lening door X BV een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde onder zodanige voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben aanvaard. Een derde zou de lening alleen aangaan bij een zodanig hoge rente dat deze rente feitelijk winstdelend is. Er is dan, behoudens bijzondere omstandigheden, sprake van een onzakelijke lening, waardoor het afwaarderingsverlies niet genomen mag worden. Volgens het Hof is het feit dat X BV door de lening te verstrekken toegang kreeg tot een nieuwe markt geen bijzondere omstandigheid die de lening toch zakelijk maakt.
In cassatie klaagt belanghebbende dat het Hof miskent heeft dat er geen bijzondere omstandigheden zijn. Uit de samenwerking met I BV is volgens X BV een significante omzetstijging voortgekomen, waardoor het geen aandeelhoudersmotieven, maar zakelijke motieven zijn op basis waarvan de lening is verstrekt.
De Hoge Raad oordeelt dat een bijzondere omstandigheid zich voordoet wanneer tussen debiteur en crediteur een zakelijke relatie bestaat die ook bij afwezigheid van het concernverband van voldoende gewicht zou zijn geweest om de lening onder dezelfde voorwaarden te verstrekken. Een dergelijke relatie kan mogelijk bestaan tussen I BV en X BV, omdat X BV via I BV opdrachten binnenkrijgt. Het Hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom dit geen bijzondere omstandigheid is. Verwijzing moet volgen.