ECLI:NL:HR:2011:BN3442 (Onzakelijke leningarrest)

Onzakelijke leningarrest, HR 25 november 2011
(ECLI:NL:HR:2011:BN3442)

Door Michiel Hennevelt

Essentie
Dit standaardarrest past in een lijn jurisprudentie over leningen tussen gelieerde vennootschappen met betrekking tot de vennootschapsbelasting (VPB). De Hoge Raad geeft een aantal rechtsregels met betrekking tot de rente op zo’n lening, en de aftrekbaarheid van verliezen als de lening niet terugbetaald kan worden.

Rechtsregel
Indien voor een lening geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de gelieerde debiteur, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door crediteur een debiteurenrisico wordt gelopen, dat deze derde niet zou hebben aanvaard. Een verlies op de geldlening kan dan door de crediteur niet in mindering op de fiscale winst worden gebracht.

Inhoud arrest
In de fiscale wereld van de VPB is het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen van groot belang. Rente uitgekeerd op vreemd vermogen is bijvoorbeeld aftrekbaar, terwijl dividend uitgekeerd op eigen vermogen dat niet is. Belastingplichtigen spelen hier graag op in, waardoor het soms onduidelijk wordt of er nou sprake is van een lening, of van een deelneming in het aandelenkapitaal. De onzakelijke lening is een tussenvorm tussen eigen en vreemd vermogen. De geldverstrekking wordt in beginsel behandeld als lening, maar kan door omstandigheden, op elementen, behandeld worden als eigen vermogen.

De feiten van de zaak zijn als volgt. X BV is aandeelhouder van A BV. X BV verkoopt effecten aan A BV. A BV blijft de koopsom schuldig, waardoor er later een lening ontstaat van X BV aan A BV. Wanneer het slecht gaat met A BV krijgt X BV het vermoeden dat de lening niet meer afgelost zal worden. X BV vormt daarop op haar fiscale balans een voorziening voor het geval de lening niet terugbetaald wordt. Een dergelijke voorziening komt in mindering op de winst en verlaagt dus de belastbare winst en uiteindelijk de vennootschapsbelasting die X BV moet betalen.

De belastinginspecteur stelt dat een onafhankelijke derde de lening nooit zou hebben verstrekt aan A BV. X BV en A BV zijn namelijk gelieerd en dus geen onafhankelijke derden. Er is onder andere sprake van gelieerdheid wanneer de ene BV alle aandelen in de andere BV heeft, zoals het geval is in deze casus. De inspecteur baseert zijn stelling onder andere op het feit dat X BV nooit om zekerheden heeft gevraagd bij het aangaan van de lening, een onafhankelijke derde zou niet zo lichtzinnig met de lening omgaan. Het Hof geeft de inspecteur gelijk.

De Hoge Raad herhaalt een aantal oude, en stelt een aantal nieuwe regels over de onzakelijke lening. Voor de fiscale feiten moet uitgegaan worden van de civiele werkelijkheid, zo stelt de Hoge Raad. In civiele zin is er sprake van een lening, omdat er voldaan is aan het criterium dat er een daadwerkelijke terugbetalingsverplichting is van A BV aan X BV. Vervolgens moet naar de rente van de lening gekeken worden. Een te lage rente betekent nog niet dat er sprake is van een onzakelijke lening. Als de rente zodanig aangepast kan worden, dat een onafhankelijke derde de lening wél was aangegaan, moet voor de fiscale winst van die rente uitgegaan worden. Dit op grond van het arm’s-lenghtbeginsel, dat tussen gelieerde partijen geldt.

Het kan zijn dat, zelfs bij een aanpassing van de vaste rente, een onafhankelijke derde het risico van de lening nog steeds niet zou willen lopen. Dit kan het geval zijn als er geen zekerheden, bijvoorbeeld in de vorm van een pandrecht, overeengekomen worden tussen partijen, terwijl het alles behalve zeker is dat de debiteur aan zijn terugbetalingsverplichting zal voldoen. Wanneer dit het geval is, is er sprake van een onzakelijke lening. De geldverstrekking heeft dan dus in zekere mate de kenmerken van eigen vermogen. Het gevolg dat hieraan verbonden wordt, is dat verliezen op de geldverstrekking niet aftrekbaar zijn van de fiscale winst. We zagen dat dit volgens de inspecteur ook het gevolg moest zijn van de geldverstrekking van X BV aan A BV.

De Hoge Raad oordeelt dat de inspecteur en het Hof de bovenstaande theorie juist hebben toegepast. De klachten van X BV falen dan ook, het verlies op de lening is niet aftrekbaar.