ECLI:NL:HR:2004:AM2533 (Afvoerpijp/Loze hasjpijp)

Afvoerpijp/Loze hasjpijp, HR 30 maart 2004
(ECLI:NL:HR:2004:AM2533) 

Door Marsha Simon

Essentie
De Hoge Raad formuleert in dit arrest algemene regels voor de toepassing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Aan de orde komt op welke vormverzuimen artikel 359a van toepassing is, wanneer een dergelijk vormverzuim gevolgen heeft, de rechtsgevolgen van de vormverzuimen, te stellen eisen aan een verweer, en de beslissing op het verweer. In casu is sprake van overschrijding van de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen op grond van artikel 9 Opiumwet. Verdachte werd daardoor niet in zijn belang getroffen.

Rechtsregel
De opsporingsambtenaren waren niet bevoegd tot een doorzoeking. Het opentrekken van de afvoerpijp kan niet worden aangemerkt als ‘zoekend rondkijken’, maar valt onder een doorzoeking. De afvoerpijp in de kelder was dus zonder een daartoe strekkende bevoegdheid losgetrokken. Verdachte is door overtreding van de norm echter niet in zijn belangen getroffen (de schütznorm). Verdachte woonde namelijk niet in het huis en gebruikte de kelder niet. De rechtsnorm beschermde dus niet het belang van verdachte, slechts dat van de bewoner. Hierdoor hoefde er geen rechtsgevolg te worden verbonden aan de overtreding van de rechtsnorm.

Inhoud arrest
Op basis van informatie van een getuige gaan opsporingsambtenaren, met machtiging, naar een woning waar vermoedelijk marihuana wordt verkocht. In de woning treffen opsporingsambtenaren de verdachte, een medeverdachte, Duitse kopers, en marihuana aan. Een opsporingsambtenaar ziet in de kelder enkele zwart geschilderde afvoerbuizen, waarvan er één verse krassporen had, en beduidend nieuwer leek (ambtshalve was hem bekend dat deze pijpen vaker gebruikt werden om drugs te verstoppen). Verbalisant heeft deze pijp losgetrokken en ontdekte een bergplaats met een grote hoeveelheid softdrugs (5.175 gram hasjiesj).

De Hoge Raad overweegt dat artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering door de rechter toegepast kan worden, indien sprake is van een schending van vormvoorschriften bij het voorbereidend onderzoek (die niet met absolute nietigheid wordt bedreigd), waarbij herstel niet meer mogelijk is. Artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen, welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris (systeem van gesloten rechtsmiddelen). De rechter dient bij toepassing van dit artikel rekening te houden met verschillende factoren (zie artikel 359 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering): a. het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen; b. de ernst van het verzuim (de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan + verwijtbaarheid); c. het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt (in hoeverre de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging/belangen is geschaad). Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, dan hoeft in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg te worden verbonden aan het verzuim (de schütznorm).

Strafvermindering dient pas plaats te vinden indien: 1. de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden; 2. dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim; 3. het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering; en 4. strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift, en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. Daarnaast dient de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate te hebben geschonden.

Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie op basis van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is een uitzondering. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor ‘doelbewust of met grove veronachtzaming’ van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Een beroep op artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient gemotiveerd te worden behandeld, ex artikel 359a lid 3 van het Wetboek van Strafvordering.