ECLI:NL:HR:2003:AL8440 (Golfbaan-arrest)

Hoge Raad 5 december 2003, Golfbaan-arrest
(ECLI:NL:HR:2003:AL8440)

Essentie

In casu is het de vraag of aannemer Den Enk zijn retentierecht ex art. 3:290 BW op de golfbaan van De Stege kan inroepen, terwijl de Rabobank een ouder hypotheekrecht heeft dat op dit perceel rust. Hierbij wordt gekeken naar het feit of het terrein is ontruimd en of de feitelijke macht over het perceel kenbaar was voor derden.

Rechtsregel

Het gaat hier om het retentierecht dat aannemer Den Enk heeft op een onroerende zaak. Dit retentierecht kan Den Enk pas uitoefenen tegen jonger gerechtigden als hij de houder van de zaak is. Dit houdt in dat afgifte nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar/rechthebbende te brengen. Bij een onroerende zaak houdt afgifte in dat de zaak wordt ontruimd.

Inhoud arrest

Het gaat hier om een aannemer, Den Enk, die werkzaamheden uitvoerde op het perceel (een golfbaan) in opdracht van eigenaar De Stege, terwijl Rabobank een hypotheekrecht had op een erfdienstbaarheid. Dit hypotheekrecht van de Rabobank is ouder dan het retentierecht van Den Enk. Omdat de betaling door De Stege maar uitbleef, ontruimde Den Enk de golfbaan niet geheel. Hij liet namelijk paaltjes met draad staan en plaatste bordjes. Hierdoor behield hij een retentierecht. De Rabobank eiste met een rechterlijke uitspraak dat Den Enk de grond moest ontruimen, zodat tot executie over kon worden gegaan. Na de executie sprak Den Enk de Rabobank aan tot vergoeding van de schade op grond van onrechtmatige daad. Den Enk liep namelijk schade op als gevolg van het opgeven van zijn retentierecht: hij kreeg niet betaald voor de door hem uitgevoerde opdracht.

Volgens de Hoge Raad moet de retentor voor het retentierecht de feitelijke macht uitoefenen en moet afgifte nodig zijn om deze macht aan de schuldenaar of rechthebbende over te brengen (art. 3:290 BW). Hierbij is ook het kenbaarheidsvereiste van de feitelijke macht van de retentor tegenover derden van belang.

Volgens het Hof was aan het kenbaarheidsvereiste voldaan door de paaltjes met draad en bordjes en omdat de werkzaamheden nog niet waren voltooid, waardoor de golfbaan niet in de feitelijke macht van de opdrachtgever terecht was gekomen. De Hoge Raad was het hier niet mee eens. De feitelijke macht van Den Enk was namelijk voor derden niet kenbaar, omdat wat paaltjes met draad en bordjes niet genoeg zijn voor zo’n groot terrein als een golfbaan.