Unileverarrest, HR 27 januari 1988
(ECLI:NL:HR:1988:ZC3744)
Door Michiel Hennevelt
Essentie
Standaardarrest over de herkwalificatie van lening naar eigen vermogen. Bij deze herkwalificatie moet de civielrechtelijke werkelijkheid wijken voor een fiscale waardering van geldverstrekkingen in de vennootschapsbelasting, dit heeft belangrijke gevolgen voor de fiscale winst.
Rechtsregel
Bij de vraag of een geldverstrekking eigen vermogen of vreemd vermogen is, is de civielrechtelijke vorm beslissend. Op deze regel gelden drie uitzonderingen, als aan een van deze uitzonderingen voldaan is moet de civielrechtelijke lening als fiscaal eigen vermogen gezien worden. Dit is het geval indien er sprake is van een schijnlening, een deelnemerschapslening, of een bodemlozeputlening.
Inhoud arrest
Omdat ondernemingen, bij het fiscaal zo voordelig mogelijk vormgeven van leningen, soms te ver van de civielrechtelijke werkelijkheid verwijderd raken, geeft de Hoge Raad in dit arrest drie uitzonderingen op de regel dat de civielrechtelijke vorm leidend is bij de kwalificatie van eigen en vreemd vermogen voor de belastingheffing. Hoewel een lening in civielrechtelijke zin dus in beginsel ook voor de vennootschapsbelasting als lening behandeld wordt, kan het nodig zijn dat er herkwalificatie als eigen vermogen plaatsvindt.
De feiten zijn als volgt. X bezit 70% van de aandelen van A. Nadat X besluit om ook de overige 30% van de aandelen te verwerven, wordt de financiële situatie van A steeds slechter. Omdat de onderneming van A wel voortgezet wordt, heeft X een groot aantal leningen aan A verstrekt om het bedrijf overeind te houden. Het gaat niet beter met A, de rente op de leningen kan bijvoorbeeld niet betaald worden. Omdat X verwacht een verlies op de leningen te gaan lijden, is hij van mening dat het in lijn is met de fiscale winstberekening om dat verlies op de fiscale balans in aanmerking te nemen. Dit zou leiden tot een lagere belastbare winst. De inspecteur is van mening dat er geen sprake is van een lening, maar van eigen vermogen. Een verlies op eigen vermogen is fiscaal niet aftrekbaar.
De Hoge Raad herhaalt eerst de regel dat de civielrechtelijke vorm leidend is. Er moet echter gekeken worden of een van de uitzonderingen van toepassing is. De eerste uitzondering is de schijnlening. Hiervan is sprake wanneer partijen materieel bedoeld hebben om een verstrekking van eigen vermogen tot stand te brengen. De lening wordt dan geacht alleen op papier te bestaan en niet de werkelijkheid weer te geven.
De tweede uitzondering is de deelnemerschapslening. Wanneer de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de crediteur in zekere mate deel heeft in de onderneming van de debiteur is hier sprake van. De voorwaarden waar de Hoge Raad op doelt zijn bijvoorbeeld dat de rentevergoeding winstafhankelijk is, de schuld achtergesteld is op andere schuldeisers en de looptijd onbepaald is of meer dan 50 jaar bedraagt. Dit zijn eigenschappen die typerend zijn voor eigen vermogen, de geldverstrekking moet dan ook behandeld worden als eigen vermogen.
Waar het Hof bleef steken bij deze twee uitzonderingen, formuleert de Hoge Raad nog een derde: de bodemlozeputlening. Een bodemlozeputlening doet zich voor als er een geldverstrekking plaatsvindt tussen een moeder- en een dochtervennootschap, waarvan bij het afsluiten van de lening al duidelijk is dat deze nooit helemaal terugbetaald zal kunnen worden. Ook in dit geval is er fiscaalrechtelijk sprake van een storting van eigen vermogen. Het is aan het verwijzingshof om te oordelen of er in dit geval sprake is van zo’n bodemlozeputlening.