ECLI:NL:GHSHE:2022:307 (Ziek op vakantie)

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 8 februari 2022, Ziek op vakantie
(ECLI:NL:GHSHE:2022:307)

Essentie

Mag een werkgever vakantiedagen afschrijven, indien een zieke werknemer op vakantie gaat? Deze vraag wordt beantwoord in onderhavige zaak. Het hof oordeelt dat dit enkel mogelijk is indien de werknemer zijn instemming geeft.

Rechtsregel

Indien een werknemer ziek is tijdens een vastgestelde vakantie, dan tellen deze zagen niet als vakantie. Uitzondering bestaat indien de werknemer in voorkomend geval hiermee (schriftelijk) instemt.

Inhoud

In december 2017 heeft een werknemer van DAF Trucks N.V. (hierna: DAF) verlof gevraagd voor een periode van 23 mei 2018 tot en met 22 juni 2018. Dit verlof is door de werkgever goedgekeurd. Op 29 januari 2018 meldt de werknemer dat hij arbeidsongeschikt is als gevolg van een gerezen arbeidsconflict. De bedrijfsarts heeft op 3 mei 2018 geoordeeld dat werknemer niet arbeidsgeschikt is voor eigen werk en ander werk in de eigen functie of op een andere afdeling/fabriek. Tevens werd vastgesteld dat een volgende evaluatie en vervolgadvies zouden plaatsvinden op 28 juni 2018, na de vakantie van werknemer. Werknemer heeft na het bezoek met de bedrijfsarts contact gehad met zijn supervisor en gemeld dat hij een periode op vakantie zou gaan. De supervisor stelde hiervan op de hoogte te zijn. Vervolgens heeft DAF 29 vakantiedagen van werknemer afgeschreven.

Werknemer vordert in onderhavige procedure een correctie van zijn verlofsaldo en uitbetaling van de 29 verlofdagen. Het standpunt van de werknemer is dat hij ten tijde van zijn vakantie arbeidsongeschikt was en DAF daarom in strijd gehandeld heeft met art. 7:638 lid 8 BW. DAF verweert zich door te stellen dat zij op grond van de toepasselijke cao bevoegd waren om de 29 vakantiedagen af te boeken en dat de werknemer daarmee heeft ingestemd.

Art. 7:638 lid 8 BW luidt als volgt: “Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.”

Het hof merkt op dat het in deze bepaling gaat over een vakantie die is vastgesteld, en niet een vakantie die is ingegaan. Het ziet dus ook op onderhavig geval, indien verlof is verleend en de werknemer na de vaststelling hiervan ziek wordt. Tussen werknemer en DAF is geen schriftelijke overeenkomst gesloten zoals art. 7:638 lid 8 BW vereist bij afwijking van de hoofdregel. Dientengevolge was DAF niet gerechtigd om de verlofdagen af te boeken, aldus het hof. DAF heeft hiertegen als verweer gevoerd dat de vakantie het nakomen van de re-integratie inspanningen van werknemer in de weg stond. Het hof stelt echter dat op grond van de verklaring van de bedrijfsarts vaststond dat werknemer niet in staat was om werk te verrichten tot in elk geval het volgende spreekuur van 28 juni 2018. De arbeidsongeschiktheid stond dus in de weg van het niet kunnen nakomen van de re-integratieverplichtingen en niet de vakantie. Voorts merkt het hof op dat ook niet bij cao afgeweken kan worden ten nadele van de werknemer. In art. 7:645 BW staat immers dat niet ten nadele van de werknemer afgeweken mag worden van o.a. het bepaalde in art. 7:638 BW.

Het hof stelt dus dat DAF in beginsel niet bevoegd was om de vakantiedagen af te schrijven. DAF is echter van mening dat de werknemer hiertoe toestemming heeft gegeven. De vraag die volgens het hof van belang is, is of DAF  in redelijkheid onder de gegeven omstandigheden aan verklaringen of gedragingen van werknemer het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat zij konden instemmen met het afboeken van verlofdagen. Dientengevolge heeft het hof een comparitie van partijen gelast, zodat partijen de kans krijgen voorgaande vraag te beantwoorden.