ECLI:EU:C:2020:51 (HvJ arrest Deka)

Hof van Justitie EU, 30 januari 2020, HvJ arrest Deka
(
ECLI:EU:C:2020:51)

Essentie

Dit arrest maakt duidelijk hoe Nederland dient om te gaan met duizenden zaken betreffende teruggaafverzoeken voor de dividendbelasting. Buitenlandse beleggingsinstellingen (hierna: buitenlandse BI’s) menen namelijk dat de dividendbelasting van 2002 tot en met 2006 in strijd was met het EU-recht. Zij konden destijds geen teruggaaf krijgen van de ingehouden dividendbelasting, terwijl Nederlandse fbi’s[1] dit wel konden. Het leidt tot een lange nationale procedure, waarbij de Hoge Raad in 2020 antwoorden krijgt op zijn prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Met behulp van het arrest Köln-Aktienfonds Deka (hierna: HvJ arrest Deka) kunnen de nationale rechters de duizenden zaken gaan afhandelen.[2]­&[3]

De kernvraag is of een buitenlandse BI vergelijkbaar kan zijn met een Nederlandse fbi. Immers kan dan pas sprake zijn van gelijke gevallen en een eventuele belemmering van de Europese verkeersvrijheden. De pijnpunten zitten vooral in de aandeelhouderseisen[4] die Nederland stelt en de doorstootverplichting van acht maanden. Buitenlandse BI’s hebben namelijk in hun eigen land andere regels, zowel fiscaal als juridisch, om collectief te mogen beleggen. In het algemeen voldoen zij daarom niet aan de Nederlandse voorwaarden.

Rechtsregel

De Nederlandse aandeelhouderseisen voor fbi’s, kunnen de facto zorgen voor een belemmering van het vrije kapitaalverkeer. Nederland mag niet strengere eisen stellen aan de samenstelling van de participanten van buitenlandse BI’s, die beursgenoteerd zijn in een ander land dan Nederland.

Er kan ook niet verwacht worden dat buitenlandse BI’s precies aan elke formele eis van het fbi-regime voldoen. Zij moeten namelijk in hun eigen land ook aan strenge eisen voldoen voor de aldaar geldende regels voor collectieve beleggingen. De Hoge Raad moet zelf oordelen in hoeverre de doorstootverplichting in een ander land vergelijkbaar is met de Nederlandse doorstootverplichting.

Nederland mag wel eisen dat gegevens worden overlegd over de aandeelhouders/participanten. Dat een buitenlandse BI zijn aandeelhouders niet kan kennen, is niet iets waar Nederland de gevolgen voor hoeft te dragen. Dat is het gevolg van de eigen keuze voor het type bedrijfsmodel.

Inhoud arrest

Achtergrond en feiten: Köln-Aktienfonds Deka (hierna: Deka) is een Duits beursgenoteerd beleggingsfonds, welke vrijgesteld is van de Duitse winstbelasting.  Het belegt voor rekening van particulieren. De aandelen zijn beursgenoteerd, maar worden verhandeld via een ‘global stream system’. Dit houdt in dat de aandelen vrij te verhandelen zijn. Deka kan daarom zijn eigen aandeelhouders niet kennen.

Van 2004 tot en met 2008 heeft Deka dividenden ontvangen vanuit Nederland. Met behulp van het belastingverdrag NL-DUI is slechts vijftien procent dividendbelasting ingehouden op deze uitkeringen. In tegenstelling tot een (Nederlandse) fbi, kon Deka geen teruggaaf van die ingehouden dividendbelasting krijgen. Deka voldoet volgens de fiscus niet aan het fbi-regime en ziet ze ook niet als vergelijkbaar. Deka voert aan dat het wel vergelijkbaar is met een fbi en ziet een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU). Deka kan namelijk afgeschrikt worden om aandelen in een Nederlandse vennootschap te houden, omdat het fonds de ingehouden Nederlandse dividendbelasting niet kan terugkrijgen. Fbi’s kunnen dit wel.

De Hoge Raad twijfelt over de vergelijkbaarheid van Deka met een (Nederlandse) fbi en stelt prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

Vraag 1 (Is sprake van een belemmering?): Dividenden die worden uitgekeerd door een Nederlandse vennootschap aan een Duitse aandeelhouder – in casu Deka – mogen worden belast met vijftien procent dividendbelasting op basis van het belastingverdrag. Uitkeringen aan Nederlandse aandeelhouders worden in beginsel ook met vijftien procent belast. Fbi’s konden destijds echter verzoeken om een teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting. Van 2004 tot 2008 werd dit verzoek niet verleend aan buitenlandse BI’s, die dividenden ontvingen uit Nederland. Zij voldeden niet aan de voorwaarden van Nederlandse fbi-regime.

Het Hof van Justitie (hierna: HvJ) oordeelt dat een fbi een gunstigere fiscale behandeling geniet dan een buitenlandse BI. Lidstaten mogen regels vaststellen om collectieve beleggingen fiscaal te faciliteren, maar dit mag niet het vrije kapitaalverkeer belemmeren. Het weigeren van de teruggaaf van de dividendbelasting is volgens het HvJ een belemmering van het vrije kapitaalverkeer, indien sprake is van gelijke gevallen.

Vraag 2 (Aandeelhouderseisen belemmerend?): Het antwoord op de tweede vraag moet duidelijk maken of de aandeelhouderseisen het vrije kapitaal verkeer belemmeren. Onder andere deze eisen zorgen dat Deka geen teruggaaf van de dividendbelasting kan krijgen. Twee van deze aandeelhouderseisen zijn, kortgezegd, dat i) de aandeelhouders/participanten bekend zijn bij het beleggingsfonds en dat gegevens over hen worden doorgespeeld naar de Belastingdienst.[5] ii) Ook bestaan eisen over de samenstelling van de soort participanten (bijv. natuurlijk persoon of lichaam). Omdat de aandelen van Deka vrij verhandelbaar zijn, heeft Deka geen gegevens over de aandeelhouders. Deka kan niet aantonen dat het aan deze eisen voldoet.

Volgens het HvJ moet afgevraagd worden of deze Nederlandse aandeelhouderseisen buitenlandse BI’s afschrikt om in Nederland te beleggen. De wettekst van het fbi-regime maakt sinds 2002 geen expliciet onderscheid tussen binnenlandse- en buitenlandse beleggingsfondsen. Desalniettemin moesten buitenlandse BI’s de facto wel aan strengere eisen voldoen dan Nederlandse beleggingsfondsen, die aan de Amsterdamse effectenbeurs waren genoteerd. Buitenlandse BI’s moesten bijvoorbeeld relatief meer natuurlijke personen of van winstbelasting vrijgestelde lichamen als participanten hebben. Nederlandse beleggingsfondsen kunnen dus wel/eerder belastingvoordelen ontlenen aan het fbi-regime, terwijl een buitenlands beleggingsfonds dit in het algemeen niet kan of onder strengere voorwaarden.

De Hoge Raad moet van het HvJ zelf oordelen of de aandeelhouderseis niet de facto belemmerend is. Hij moet onderzoeken of slechts Nederlandse beleggingsfondsen aan de aandeelhouderseis konden voldoen. Dit terwijl buitenlandse BI’s – waarvan de aandelen en participaties niet aan de Amsterdamse effectenbeurs waren genoteerd – daar over het algemeen niet aan kunnen voldoen.[6]

Lidstaten hebben volgens het HvJ het recht om te eisen dat gegevens worden verstrekt over de aandeelhouders. Zij kunnen dan bepalen of aan de wettelijke regeling is voldaan. Een belastingvoordeel mag echter, net zoals de aandeelhouderseis over de samenstelling van de participanten, niet onmogelijk worden gemaakt voor buitenlandse BI’s. Aan buitenlandse belastingplichtigen mogen geen buitensporig zware administratieve lasten worden opgelegd, waardoor zij de facto niet in aanmerking kunnen komen voor een belastingvoordeel. Het HvJ merkt echter op dat Nederlandse beleggingsfondsen (fbi’s) dezelfde gegevens moeten overdragen over de eigen aandeelhouders. Het feit dat Deka deze informatie niet kan overleggen is een gevolg van de eigen keuze van het bedrijfsmodel.  Zij kiezen zelf voor de vrije verhandelbaarheid, waarvoor Nederland niet de gevolgen hoeft te dragen. Het HvJ oordeelt dan ook dat deze aandeelhouderseis Deka de facto niet benadeelt.

Vraag 3 (Doorstootverplichting belemmerend?): De belangrijkste eis om een fbi te zijn, is dat het beleggingsfonds binnen acht maanden de winst uitkeert aan de participanten (de doorstootverplichting). De reden hierachter is dat de winst dan direct bij de aandeelhouder belast is in de inkomstenbelasting (voor natuurlijke personen) of de vennootschapsbelasting (bij lichamen). Met zijn derde vraag wil de Hoge Raad weten of het een belemmering is om deze eis als voorwaarde te stellen voor het teruggaafverzoek. In het verlengde is de vraag of aan deze doorstootverplichting ook kan worden voldaan door vergelijkbare doorstootverplichtingen van andere landen.[7]

Ook de doorstootverplichting in de Nederlandse wet maakt geen letterlijk onderscheid tussen binnenlandse- en buitenlandse BI’s. Ook hier kan echter de facto sprake zijn van een belemmering. Nederland mag namelijk niet strikt de eigen regels ook voor buitenlandse BI’s laten gelden. BI’s kennen namelijk bijzondere regimes in het eigen land. Anders wordt het onmogelijk voor buitenlandse BI’s om een teruggaafverzoek in te kunnen dienen. Buitenlandse BI’s moeten dan ook de kans krijgen om aan te tonen dat zij in hun eigen land een vergelijkbare doorstootverplichting hebben. De Hoge Raad moet aan de hand van de Nederlandse wettekst en het doel van de teruggaafregeling, onderzoeken of een buitenlandse doorstootverplichting gelijk is aan de Nederlandse doorstootverplichting.

[1] Een fiscale beleggingsinstelling (‘fbi’) is een lichaam dat zich bezighoudt met het collectief beleggen van vermogen (artikel 28 Wet VPB). Dit is het Nederlandse regime om collectieve belegging fiscaal te faciliteren. Als dergelijke vennootschappen voldoen aan strenge eisen, kunnen zij in Nederland een beroep doen op het fbi-regime. De belangrijkste eis is dat een fbi binnen acht maanden de winst uitkeert aan de participanten (de doorstootverplichting). Een voordeel van dit Nederlandse fbi-regime is dat fbi’s zijn vrijgesteld voor de vennootschapsbelasting. Ook krijgen zij mogelijk een teruggaaf van hun ingehouden dividendbelasting. Dit regime is ingevoerd om collectieve beleggingen gelijk(er) te belasten met beleggingen van een particulier die rechtstreeks belegt.

[2] Belangrijk is om te vermelden dat de Hoge Raad ook een eindarrest heeft gewezen (Hoge Raad 23 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1674). Hierin maakt hij duidelijk hoe deze duizenden zaken uiteindelijk behandeld dienen te worden. Uit de literatuur klinken geluiden dat de Hoge Raad het HvJ arrest Deka mogelijk niet juist uitlegt (zie bijv. Van Horzen, NLF Opinie 2020/33).

[3] Zie ook het eerdere HvJ arrest Fidelty Funds in 2018 (ECLI:EU:C:2018:480) om de problematiek in het HvJ arrest Deka beter te begrijpen.

[4] Het betreft onder andere dat het beleggingsfonds gegevens overlegt over de aandeelhouders/participanten van het beleggingsfonds. Ook bestaan regels over het percentage aan natuurlijke personen of lichamen die zijn vrijgesteld voor de winstbelasting.

[5] Op deze wijze kan de Belastingdienst controleren of de achterliggende participant ook belasting betaalt over zijn ontvangen uitkeringen en eventueel gegevens uitwisselen met andere landen. Zo wordt misbruik voorkomen.

[6] Bedacht moet worden dat buitenlandse beleggingsfondsen ook in hun eigen land aan strenge eisen moeten voldoen; waarschijnlijk kennen zij ook eigen regels voor collectieve beleggingsvennootschappen, zowel voor fiscale als juridische doeleinden. De kans is derhalve groot dat een buitenlandse BI, door de regels in het eigen land, niet aan de eisen van het Nederlandse fbi-regime kan voldoen.

[7] Duitsland kent bijvoorbeeld een systeem dat bij fictie acht dat altijd een bepaald deel van de winst van een beleggingsfonds wordt uitgekeerd aan de aandeelhouders. Als bijvoorbeeld maar de helft daadwerkelijk is uitgekeerd, dan wordt bij fictie die andere helft alsnog in de heffing betrokken bij de aandeelhouder.