HvJ EU, 26 februari 2019, De Denmark-arresten en het Europese misbruik van recht
(ECLI:EU:C:2019:134 en ECLI:EU:C:2019:135)
Essentie
In de Deense beneficial ownership zaken (hierna: de Denmark-arresten) schept het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) duidelijkheid over het algemene Europese beginsel van verbod van misbruik (hierna: misbruik van recht). In deze zaken hebben beleggingsfondsen van buiten de EU een optimale belastingstructuur opgezet om Deense vennootschappen over te nemen. Hiervoor zijn Luxemburgse doorstroomvennootschappen gebruikt. Vanuit Denemarken vinden dividendstromen en rentestromen plaats naar de doorstroomvennootschappen in Luxemburg. In beginsel mag Denemarken geen bronbelasting heffen over die geldstromen op basis van de Moeder-dochterrichtlijn (hierna: de MDR) en de Interest- en royaltyrichtlijn (hierna: de IRR). De Deense belastingautoriteiten willen de voordelen uit de MDR en IRR echter niet toekennen aan de Luxemburgse doorstroomvennootschappen. Zij menen dat sprake is van misbruik van recht, omdat de doorstroomvennootschappen niet de uiteindelijk gerechtigden zouden zijn van de ontvangen dividenden en renten. Denemarken heeft de specifieke antimisbruikbepalingen uit de MDR en IRR echter niet opgenomen in de nationale wetten om dergelijk misbruik te kunnen bestrijden. [1]
Het HvJ geeft in de baanbrekende Denmark-arresten aan wanneer sprake is van misbruik van recht en wanneer het toepassing vindt. Verder bevatten de arresten aanwijzingen over een doorstroomvennootschap.
Rechtsregel
Lidstaten zijn verplicht om voordelen uit het EU-recht te weigeren aan een belastingplichtige indien sprake is van misbruik van recht. Dit geldt zelfs indien nationaal geen bepaling is opgenomen om deze weigering uit te voeren. De toepassing van dit algemene beginsel staat ook los van de aanwezigheid van een specifieke antimisbruikbepaling in een richtlijn.
Van misbruik van recht is sprake indien i) uit objectieve feiten blijkt dat formeel aan de voorwaarden van een regeling is voldaan, maar de doelstellingen van de regeling niet worden bereikt. ii) Ook moet uit een subjectief element blijken dat de belastingplichtige beoogd heeft om dit voordeel te verkrijgen middels een kunstmatige constructie. Van een kunstmatige constructie is onder andere sprake als een doorstroomvennootschap gebruikt wordt.
Inhoud arrest
Wanneer misbruik van recht toepassen?: Op basis van het algemene rechtsbeginsel van misbruik van recht kan niemand een beroep doen op voordelen uit het EU-recht indien sprake is van fraude of misbruik. Het HvJ maakt duidelijk dat het misbruik van recht-beginsel de lidstaten en nationale rechters verplichten om voordelen uit het EU-recht te weigeren indien i) slechts formeel voldaan is aan de voorwaarden van die bepaling, ii) terwijl de doelstellingen van die regels niet worden bereikt met die rechtshandelingen of structuur. Lidstaten hoeven overigens geen bepalingen op te nemen in de nationale wet of belastingverdragen om deze verplichting uit te voeren. Het staat ook los van de vraag of de lidstaat een specifieke antimisbruikbepaling uit de MDR of IRR in de nationale wet heeft overgenomen. De Deense rechter moet in deze zaken het misbruik van recht dus verplicht toepassen indien sprake is van misbruik of fraude, zelfs nu de Deense wet geen grondslag daarvoor biedt.
Bestandsdelen van misbruik van recht: Het HvJ benadrukt dat het creëren van de meest gunstige belastingstructuur direct tot rechtsmisbruik leidt. Om te spreken van misbruik van recht moet eerst i) uit de feiten blijken dat formeel aan de voorwaarden van een regeling is voldaan, maar de doelstellingen van de regeling niet worden bereikt (een objectief element). ii) Vervolgens moet de belastingplichtige voornemens zijn om dit voordeel te verkrijgen middels een kunstmatige constructie (een subjectief element). Van een kunstmatige constructie is sprake indien de handelingen of constructies niet de economische realiteit weerspiegelen, een zuiver formele structuur hebben en als het voornaamste doel of een van de voornaamste doelen het verkrijgen van een belastingvoordeel is. De beoordeling van het objectieve en subjectieve element dient met alle relevante feiten en omstandigheden plaats te vinden.
Doorstroomvennootschap: Volgens het HvJ is met name sprake van misbruik van recht als een concern een doorstroomvennootschap gebruikt om de bronbelasting op dividend- en rentestromen te ontwijken. Een doorstroomvennootschap is volgens het HvJ een onderneming die zich uitsluitend bezighoudt met het ontvangen van gelden (bijv. dividenden of renten) en de overdracht ervan aan de uiteindelijk gerechtigden. Aanwijzingen dat daadwerkelijke economische activiteiten ontbreken bij de doorstroomvennootschap kan onder andere beoordeeld worden aan de hand van: het gebrek om vrijelijk over de ontvangen gelden te beschikken, de kostenstructuur, het aantal werknemers, haar kantoren en de financiële overeenkomsten en leningen tussen groepsondernemingen.
De uiteindelijk gerechtigde: De uiteindelijk gerechtigde is degene die vanuit economisch oogpunt vrijelijk kan beschikken over de ontvangen dividenden of renten. Aanwijzingen hiervoor kunnen belastingautoriteiten bijvoorbeeld opmaken uit contractuele verplichtingen om de gelden direct door te betalen. Bij het ontbreken van een doorbetalingsverplichting kan ook uit de feitelijke omstandigheden blijken dat de doorstroomvennootschap in wezen niet vrijelijk kan beschikken over de geldstromen. [2]
Bewijslast rechtsmisbruik: Indien een belastingautoriteit een voordeel uit de MDR of IRR wil weigeren bij misbruik, dient zij met behulp van alle relevante gegevens aan te tonen dat sprake is van misbruik van recht. De belastingautoriteiten hoeven hierbij niet aan te tonen wie de daadwerkelijke uiteindelijk gerechtigde is. Zij dienen slechts aan te tonen dat de zogenaamde uiteindelijk gerechtigde – in de Denmark-arresten gaat het dus om de Luxemburgse vennootschappen – een doorstroomvennootschap is.
[1] Zie artikel 1, tweede en derde lid, van de MDR en artikel 5 van de IRR.
[2] Uit de Denmark-arresten is af te leiden dat het voor de toepassing van misbruik van recht niet relevant is dat het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ niet een eis is voor de voordelen uit de MDR. In de IRR is dit wel vereist. Het HvJ acht dit begrip namelijk van belang voor de beoordeling van het algemene beginsel van misbruik van recht om te bepalen of überhaupt toegang tot het EU-recht mogelijk is. Deze beoordeling staat dus los van de voorwaarden in een richtlijn. Het gevolg is dat alleen uiteindelijk gerechtigden een beroep kunnen doen op de MDR voor ontvangen dividenden, terwijl dit niet als zodanig in de MDR staat.