ECLI:NL:HR:2018:2264 (Aan- en verkoopkosten van een deelneming)

Hoge Raad, 7 december 2018, Aan- en verkoopkosten van een deelneming
(ECLI:NL:HR:2018:2264)

Essentie

Dit standaardarrest van de Hoge Raad schept meer duidelijkheid over de aan- en verkoopkosten van een deelneming – in de zin van de deelnemingsvrijstelling (art. 13 Wet VPB) – die niet aftrekbaar zijn als ze onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Het is niet duidelijk wanneer sprake is van aan- en verkoopkosten en of ook interne kosten (bijv. loonkosten van een interne due diligence-afdeling) hieronder vallen.

Rechtsregel

Aan- en verkoopkosten van een deelneming kunnen zowel interne als externe kosten zijn.

Het gaat om kosten die worden ‘opgeroepen door’ de aan- of verkoop van een deelneming. Dit zijn kosten die zonder deze aan- of verkoop van de deelneming niet zouden zijn gemaakt. Dit betekent dat de kosten alleen onder het aftrekverbod van de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen, als de aan- of verkoop van de deelneming succesvol is.

De aan- of verkoop kan mislukken en mogelijk pas met een toekomstige partij succesvol afgerond worden. Kosten van eerdere mislukte fasen kunnen alsnog niet aftrekbaar zijn, als deze kosten normaliter wel zouden zijn gemaakt voor de succesvolle transactie, maar nu niet zijn gemaakt omdat deze kosten al in het verleden zijn gemaakt.

Inhoud arrest

In de deelnemingsvrijstelling (art. 13 Wet VPB) staat in het eerste lid: ‘’1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).’’

Er zijn dan twee vragen die onduidelijk zijn, waar de Hoge Raad op in gaat. In dit arrest gaat het om een BV die succesvol een deelneming verkoopt, maar in de jaren ervoor al verkoopkosten had gemaakt en deze kosten ook direct had afgetrokken van de winst omdat de verkoop nog niet succesvol was.

  • Wat zijn ‘kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming’ (‘’aan- en verkoopkosten van een deelneming’’)?
    • De Hoge Raad oordeelt het volgende: Kosten moeten worden aangemerkt als aan- en verkoopkosten van een deelneming, indien zij worden opgeroepen door de aan- of verkoop van die deelneming. Het ‘opgeroepen-door-criterium’ betekent dat het kosten zijn die zonder aan- of verkoop van die deelneming niet zouden zijn gemaakt.
    • Dit verband kan alleen bestaan als de aan- of verkoop uiteindelijk succesvol is. Oftewel, alle kosten die dat verband hebben mogen uiteindelijk nooit in aftrek van de fiscale winst komen of zijn gekomen in voorgaande jaren toen nog onduidelijk was of de aan- of verkoop van de deelneming zou lukken.
    • Het aftrekverbod voor aan- en verkoopkosten van een deelneming geldt zowel voor interne als externe kosten. Bedrijven die een due diligence team in-house hebben moeten dus ook kijken welke kosten voldoen aan het opgeroepen-door-criterium.
  • Op welke moment moet de belastingplichtige beoordelen of kosten wel of niet aftrekbaar zijn?
    • Het is volgens de Hoge Raad voorstelbaar dat een verkoop of aankoop van een deelneming initieel niet doorgaat en dat in een later stadium de transactie alsnog lukt met een andere partij. In zo’n geval moet worden beoordeeld ‘’in hoeverre’’ de aan- en verkoopkosten – die in de eerste mislukte fase zijn gemaakt – ook zouden zijn gemaakt voor die latere succesvolle aan- of verkoop van de deelneming, als die eerste fase niet had plaatsgevonden.
      • Goed koopmansgebruik brengt mee dat de belastingplichtige de kosten ter zake van een voorgenomen aan- of verkoop van een deelneming moet activeren op de balans onder een transitorische actiefpost: een balanspost die ervoor zorgt dat de kosten dit jaar nog niet in aftrek mogen worden gebracht, zodat in de komende jaren nog kan worden beoordeeld of die kosten onder het aftrekverbod zouden kunnen vallen.
      • Deze transitorische actiefpost moet op de balans blijven totdat vaststaat of de aan- of verkoop wel of geen doorgang vindt. Op dat moment moet je beoordelen welk deel van de kosten worden opgeroepen door die aan- of verkoop.