Rechtbank Midden-Nederland 11 november 2022, een werknemer treedt na faillissement in dienst van een payrollorganisatie voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden (ECLI:NL:RBMNE:2022:4889)
Essentie
Werknemer werkt als Medewerker Keuken voor een werkgever, onderneming 1, die op 30 april 2020 failliet gaat. Per 1 juni 2020 heeft de curator de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd. Even later vindt een activatransactie plaats, waarbij de verweerder in deze procedure, onderneming 2, negen van de elf vestigingen van onderneming 1 heeft overgenomen. Op 29 juni 2021 heeft de werknemer een payrollovereenkomst voor een bepaalde tijd van een jaar getekend met onderneming 3. Op grond hiervan wordt hij tewerkgesteld bij onderneming 2. Na een jaar wordt de payrollovereenkomst aangezegd. De werknemer is op dat moment volledig arbeidsongeschikt. De werknemer verzoekt vernietiging van de opzegging. De vraag die bij de beoordeling van dat verzoek beantwoord dient te worden is of tussen de werknemer en onderneming 2 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.
Rechtsregel
Op grond van artikel 7:663 BW gaan bij overgang van onderneming alle rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Artikel 7:666 sub a BW bevat een uitzondering op de regels die gelden bij overgang van onderneming, voor de situatie waarin de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Deze uitzondering gaat echter niet op indien de faillissementsprocedure is ingeleid met als hoofddoel de voortzetting van de onderneming. Daarbij kan voortzetting van de onderneming een doel van het faillissement zijn zonder dat dit meteen het hoofddoel daarvan is.
Inhoud uitspraak
Overgang van onderneming?
De kantonrechter onderzoekt allereerst of de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn op de overname. Artikel 7:666 sub a BW bepaalt dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Dit artikel moet richtlijnconform worden uitgelegd. Relevant hiervoor is dat de richtlijn bepaalt ‘dat de faillissementsprocedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder is ingeleid en onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staat’. Het gaat dus om de vraag of de faillissementsprocedure is ingeleid met als hoofddoel de voortzetting van de activiteit van de onderneming (een voorbereide doorstart). In dat geval geldt de faillissementsuitzondering niet en zijn de regels van overgang van onderneming van toepassing.
De werknemer heeft erop gewezen dat de curator vanaf aanvang van de insolventieprocedure zich heeft gericht op een activatransactie waardoor de onderneming kon worden heropend en doorgestart. Voor de kantonrechter is dit echter onvoldoende voor de conclusie dat continuïteit van de onderneming het hoofddoel van het faillissement is geweest en niet de liquidatie van het vermogen. De Nederlandse faillissementsprocedure heeft immers tot doel de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar. Ook indien ervan uit wordt gegaan dat in het moderne faillissementsrecht voortzetting van de onderneming een doel van het faillissement kan zijn, is daarmee nog niet gezegd dat voortzetting een “hoofddoel” is geworden. De werknemer heeft ook niet gesteld dat sprake is van een zogenaamde pre-packprocedure.
Het argument van de werknemer dat het feit dat voor aanvang van het faillissement de huurovereenkomst is beëindigd en vervolgens door onderneming 2 direct daaropvolgend huurovereenkomsten zijn gesloten met de betreffende verhuurders, volgt de kantonrechter niet. Uit het faillissementsverslag volgt namelijk dat de verhuurder slechts wilde instemmen met beëindiging onder voorwaarde dat onderneming 2 onmiddellijk nieuwe huurovereenkomsten sloot met de verhuurders. Dit had enkel behoud van de restaurants ten doel.
Ook het feit dat (al) veertien dagen na het faillissement een akkoord is bereikt over een activatransactie, kan niet tot de conclusie leiden dat de faillissementsprocedure is ingezet met als hoofddoel voortzetting van de bedrijfsactiviteiten. Uit het faillissementsverslag volgt immers dat tijdens het faillissement nog noodzakelijke onderhandelingen moesten plaats vinden en dat door onderneming 2 aanvankelijk nog kanttekeningen werden geplaatst, zodat de overname niet zonder meer voor de hand lag.
De kantonrechter concludeert dat niet kan worden vastgesteld dat de faillissementsprocedure is ingeleid met als hoofddoel de voortzetting van de activiteit van de onderneming en dat zodoende sprake is van een voorbereide doorstart. De faillissementsuitzondering van artikel 7:666 sub a BW is van toepassing en de regels van overgang van onderneming daarmee niet.
Opvolgend werkgeverschap?
Vervolgens beantwoordt de kantonrechter de vraag of onderneming 2 is aan te merken als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW en meer in bijzonder of de door onderneming 2 gehanteerde payrollconstructie een schijnconstructie is die bedoeld is om de beoogde bescherming van artikel 7:668a BW te ontduiken.
De werknemer beroept zich op het standpunt dat hier sprake van is en onderbouwt dit aan de hand van de vier door A-G De Bock (conclusie Taxi Dorenbos-arrest) opgestelde gezichtspunten:
- Heeft de werknemer steeds dezelfde functie gehouden en is hij steeds dezelfde werkzaamheden blijven uitoefenen?
- Is sprake van een reële uitzendovereenkomst of overeenkomst van payrolling, in die zin dat die overeenkomst ook in materiële zin voldoet aan de wettelijke definitie?
- Van wie is het initiatief uitgegaan om de arbeidsovereenkomsten te laten opvolgen door een uitzendovereenkomst of een overeenkomst van payrolling?
- Heeft de werkgever legitieme redenen om de overeenkomsten voor bepaalde tijd te laten opvolgen door een uitzendovereenkomst of overeenkomst van payrolling?
Zo stelt de werknemer in het kader van het tweede gezichtspunt dat aanvankelijk niet duidelijk was dat niet onderneming 2, maar een andere onderneming (3) haar werkgever zou worden, omdat dit niet duidelijk gecommuniceerd zou zijn. De kantonrechter overweegt dat daar geen sprake van is en dat wel sprake was van een reële payrollovereenkomst.
In het kader van het vierde gezichtspunt heeft onderneming 2 toegelicht dat zij met alle onzekerheid van de coronacrisis voorzichtig en flexibel wilde zijn. Met inachtneming van de faillissementssituatie waar de onderneming uit voortkwam, kan deze reden naar het oordeel van de kantonrechter als legitieme reden worden aangemerkt.
Het feit dat de werknemer dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten en dat het initiatief uitging van onderneming 2 (gezichtspunten 1 en 3) legt onder de gegeven omstandigheden onvoldoende gewicht in de schaal. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat de payrollconstructie een schijnconstructie was, die slechts geconstrueerd is om onder een contract voor onbepaalde tijd met de werknemer uit te komen. Dit leidt ertoe dat onderneming 2 niet is aan te merken als opvolgend werkgever van de ex-werkgever van de werknemer.
De kantonrechter komt tot de conclusie dat niet kan worden vastgesteld dat tussen de werknemer en onderneming 2 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.