Wanneer je homoseksueel, lesbisch, biseksueel of transgender bent, kan het zijn dat je seksuele geaardheid in sommige landen kan leiden tot een misdrijf. Met name in Afrikaanse landen is veel wetgeving die niet traditionele relaties verbiedt: maar liefst in 33 Afrikaanse landen wordt een dergelijke relatie in het Wetboek van Strafrecht verboden.
Toch zijn er soms lichtpuntjes aan de horizon wanneer het gaat om de grondwettelijke bescherming van de LGBT-gemeenschap. De rechter houdt in sommige gevallen haar rug stijf en verkiest grondrechten boven het verbod op een niet-traditionele relatie. Zo leidde een Keniaanse uitspraak tot een verbod op gedwongen anale onderzoeken en stak een Botswaanse rechter een stokje voor de ontkenning van een LGBT-organisatie.
Verbod op gedwongen anale test in Kenia
Op 22 maart 2018 deed het Keniaanse ‘Court of Appeal’ in Mombasa een onverwachtse uitspraak. Twee mannen probeerden een wettelijk verankerd anaal onderzoek aan te vechten bij het gerecht. Dergelijke onderzoeken werden in Kenia ingesteld om te kunnen vaststellen of iemand homoseksueel is, hetgeen in dat land verboden is (Art. 162-165 Penal Code of Kenya). Niet alleen het aangaan van een ‘same-sex relation’ is verboden, maar ook pogingen daartoe doen of in het algemeen het begaan van ‘indecent practices between males’. Dergelijke bepalingen worden door Keniaanse rechters overigens ook toegepast op vrouwen.
Het Hof in Mombasa had eerder de redenering van de verantwoordelijke regering gevolgd door te stellen dat dergelijke gedwongen onderzoeken grondwettelijk waren en binnen de reikwijdte vielen van wat redelijkerwijs nodig was in de opsporing van criminele activiteiten. In hoger beroep werd deze medisch nogal te betwisten aanpak echter aangemerkt als een vorm van foltering, hetgeen – niet verbazingwekkend – ongrondwettelijk is.
Erkenning van LGBT-organisatie in Botswana
Op 14 november 2014 deed het zogeheten High Court of Botswana een baanbrekende uitspraak op het gebied van grondrechtsbescherming van de LGBT-gemeenschap. In Botswana is het hebben van een ‘same-seks relationship’ verboden. Dit kunnen we lezen in Artikel 164 van het Botswaanse Wetboek van strafrecht, dat de illustere titel ‘unnatural offences’ heeft: ‘any person who has carnal knowledge of any person against the order of nature (…) is guilty of an offence and is liable to imprisonment for a term not exceeding seven years’. In Botswana probeert een LGBT-rechtenorganisatie LeGaBiBo (Lesbians, Gays and Bisexuals of Botswana) al jaren te lobbyen voor andere wetgeving op dit gebied. Echter, toen deze organisatie zich officieel wilde laten registreren, werd dat verzoek door de Botswaanse regering afgewezen. De regering mag dat doen op grond van artikel 7 Societies Act waarin staat dat indien een organisatie een illegale doel nastreeft ze niet ingeschreven zal worden. Dit besluit werd door LeGaBiBo aangevochten. En met succes.
Het hof redeneerde dat hoewel de regering inderdaad een inschrijving mag weigeren op grond van illegale activiteiten, de Grondwet van Botswana expliciet de vrijheid van meningsuiting, vereniging en vergadering erkent (art. 3, 12 en 13 Constitution of Botswana). Een lobby voeren teneinde wetgeving te veranderen kan, in de ogen van de rechter, niet illegaal zijn en het is ook niet illegaal om homoseksueel te zijn (wel om een homoseksuele relatie aan te gaan). Kortom: LeGaBiBo moest door de regering erkend worden als een rechtsgeldige organisatie die op een legale manier voor haar achterban opkomt. De uitspraak werd op 29 mei 2016 in hoger beroep door the Botswana Court of Appeal bekrachtigd.
Pas op de plaats
Natuurlijk mag de vlag uit bij dergelijke uitspraken. Echter, hier past ook enige relativering. Ongetwijfeld zullen er dappere rechters bestaan die dergelijke uitspraken vanuit een moreel principe doen. Deze rechters moeten we koesteren. In sommige gevallen is een dergelijke principe-uitspraak echter niet zozeer een uitspraak om oprechte grondrechtenbescherming te bieden, maar maakt het onderdeel uit van een politieke machtsstrijd in de sfeer van de trias-politica die achter de schermen woedt. Hierover later meer, in een andere column.