ECLI:EU:C:2007:161 (Thin Cap GLO)

HvJ Thin Cap GLO, HvJ EU 13 maart 2007
(ECLI:EU:C:2007:161)

Door Michiel Hennevelt

Essentie
In dit arrest gaat het om de vraag of een onderkapitalisatieregeling van het VK in strijd is met de vrijheid van vestiging, indien deze regeling slechts ziet op grensoverschrijdende situaties.

Rechtsregel
De Britse onderkapitalisatieregeling, op basis waarvan bovenmatige rente niet in aftrek komt, is in strijd met de vrijheid van vestiging omdat de regeling slechts in grensoverschrijdende situaties toegepast wordt. Bestrijding van misbruik kan deze belemmering rechtvaardigen, mits de belemmering proportioneel is om dit doel te bereiken.

Inhoud arrest
Het gaat in dit arrest om een zogenaamde “group litigation”, waarbij dus meerdere partijen met soortgelijke klachten voor de Britse rechter zijn verschenen. Die Britse rechter heeft prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld.

Het gaat om vennootschappen die gevestigd zijn in het Verenigd Koninkrijk (VK) en die voor ten minste 75% in handen zijn van niet in het VK gevestigde moedermaatschappijen. Deze vennootschappen hebben leningen gekregen van hun buitenlandse moeders. Sommige van deze moedermaatschappijen zijn gevestigd in een EU-lidstaat, andere in een derde land. Het VK heeft een wettelijke regeling die bepaalt dat een deel van de rente die op de leningen aan de buitenlandse moeders wordt betaald, niet in aftrek komt (onderkapitalisatiewetgeving). De in het VK gevestigde vennootschappen achten dit in strijd met het EU-recht.

Hierop stelt de Britse rechter prejudiciële vragen, die erop neerkomen dat de Britse rechter wil weten of het in strijd is met het vrije verkeer van kapitaal, diensten of vestiging dat rentebetalingen aan het buitenland in aftrek beperkt worden, terwijl puur binnenlandse betalingen wel in aftrek komen. Daarbij vraagt de Britse rechter ook of het uitmaakt of de moedermaatschappij binnen of buiten de EU is gevestigd en of de renteaftrek wél beperkt mag worden in geval van misbruik.

Het HvJ EU oordeelt dat in casu getoetst moet worden aan de vrijheid van vestiging. De Britse regels ten aanzien van onderkapitalisatie zijn immers alleen van toepassing op gelieerde verhoudingen, dus op een deelnemingsrelatie waarbij de moeder invloed kan uitoefenen op de dochter. De vrijheid van kapitaal is dan niet van toepassing.

Vervolgens oordeelt het HvJ EU dat de gewraakte wetgeving een verschil in behandeling van in het VK gevestigde debiteuren oplevert, naar gelang de gelieerde crediteur in het binnen- dan wel in het buitenland is gevestigd. Dit verschil in behandeling levert een beperking op van de vrijheid van vestiging, omdat het de uitoefening van deze vrijheid door in andere lidstaten gevestigde vennootschap minder aantrekkelijk maakt. Deze beperking kan niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te garanderen.

De beperking kan in principe wel gerechtvaardigd worden door het doel om misbruik te bestrijden. Daarbij moet de beperking wel proportioneel zijn. Dit is volgens het HvJ EU het geval wanneer de belastingplichtige de mogelijkheid krijgt om aan te tonen dat het niet gaat om een louter kunstmatige constructie en dat, wanneer dit de belastingplichtige niet lukt, slechts dat deel van de rente in aftrek beperkt wordt dat het zakelijke deel van de rente te boven gaat.

Voor zover de leningen verstrekt worden door een moedermaatschappij die in een derde land gevestigd is, is de onderkapitalisatieregeling niet in strijd met het EU-recht. De vrijheid van vestiging ziet immers niet op situaties met derde landen.